กฎหมายการเงิน

ส่วนหนึ่งของซีรีส์เรื่อง
การเงิน
Markets Assets Asset (economics) Bond Asset growth Capital asset Commodity Derivatives Domains Equity Foreign exchange Money Over-the-counter Private equity Real estate Spot Stock Participants Angel investor Bull (stock market speculator) Financial planner Investor institutional Retail Speculator Locations Financial centres Offshore financial centres Conduit and sink OFCs
Instruments Bond Cash Collateralised debt obligation Credit default swap Time deposit (certificate of deposit) Credit line Deposit Derivative Futures contract Indemnity Insurance Letter of credit Loan Mortgage Option (call exotic put) Performance bonds Repurchase agreement Stock Security Syndicated loan Synthetic CDO
Corporate General Accounting Audit Capital budgeting Capital structure Corporate finance Credit rating agency Enterprise risk management Enterprise value Risk management Financial statements Transactions Leveraged buyout Mergers and acquisitions Structured finance Venture capital Taxation Base erosion and profit shifting (BEPS) Corporate tax haven Tax inversion Tax haven Transfer pricing
Personal Credit / Debt Employment contract Financial planning Retirement Student loan
Public Government spending Final consumption expenditure Operations Redistribution Transfer payment Government revenue Taxation Deficit spending Budget (balance) Debt Non-tax revenue Warrant of payment
Banking Central bank Deposit account Fractional-reserve Full-reserve Investment banking Loan Money supply Lists of banks Bank regulation Banking license Basel Accords Bank for International Settlements Financial Stability Board Deposit insurance Separation of investment and retail banking
Regulation · Financial law International Financial Reporting Standards ISO 31000 Professional certification Fund governance
Economic history Private equity and venture capital Recession Stock market bubble Stock market crash Accounting scandals
Outline Business and Economics portal Money portal
v t e

กฎหมายการเงินเป็นกฎหมายและระเบียบข้อบังคับของธนาคารพาณิชย์ ตลาดทุน ประกันภัย อนุพันธ์ และภาคการจัดการการลงทุน^[1]การทำความเข้าใจกฎหมายการเงินถือเป็นสิ่งสำคัญในการประเมินการสร้างและการก่อตั้ง ระเบียบข้อบังคับด้าน การธนาคารและการเงินรวมถึงกรอบกฎหมายสำหรับการเงินโดยทั่วไป กฎหมายการเงินเป็นส่วนสำคัญของกฎหมายการค้าและโดยเฉพาะอย่างยิ่งเป็นสัดส่วนที่สำคัญของเศรษฐกิจโลก และการเรียกเก็บเงินตามกฎหมายนั้นขึ้นอยู่กับนโยบายทางกฎหมายที่สมเหตุสมผลและชัดเจนเกี่ยวกับธุรกรรมทางการเงิน^{[2] [3] [4]}ดังนั้น กฎหมายการเงินในฐานะกฎหมายสำหรับอุตสาหกรรมการเงินจึงเกี่ยวข้องกับเรื่องของกฎหมายสาธารณะและเอกชน^[5]การทำความเข้าใจถึงผลทางกฎหมายของธุรกรรมและโครงสร้าง เช่น การชดเชยหรือการเบิกเงินเกินบัญชีถือเป็นสิ่งสำคัญในการประเมินผลกระทบของธุรกรรมและโครงสร้างเหล่านี้ในธุรกรรมทางการเงิน นี่คือแก่นของกฎหมายการเงิน ดังนั้น กฎหมายการเงินจึงมีความแตกต่างที่แคบกว่ากฎหมายการค้าหรือกฎหมายองค์กรโดยมุ่งเน้นที่ธุรกรรมทางการเงิน ตลาดการเงิน และผู้เข้าร่วมเป็นหลัก ตัวอย่างเช่น การขายสินค้าอาจเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายการค้าแต่ไม่ใช่กฎหมายการเงิน กฎหมายการเงินอาจเข้าใจได้ว่าถูกสร้างขึ้นจากวิธีการครอบคลุมสามวิธี หรือเสาหลักในการก่อตั้งกฎหมาย และจัดประเภทเป็นกลุ่มธุรกรรม ห้า กลุ่ม ซึ่งก่อให้เกิดสถานะทางการเงินต่างๆ ที่แพร่หลายในระบบการเงิน

กฎระเบียบทางการเงินสามารถแยกแยะได้จากกฎหมายการเงิน ตรงที่กฎระเบียบดังกล่าวจะกำหนดแนวปฏิบัติ กรอบงาน และกฎเกณฑ์การมีส่วนร่วมของตลาดการเงิน เสถียรภาพและการคุ้มครองผู้บริโภค ในขณะที่กฎหมายการเงินจะอธิบายถึงกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับการเงินทุกด้าน รวมถึงกฎหมายที่ควบคุมพฤติกรรมของคู่สัญญา ซึ่งกฎระเบียบทางการเงินถือเป็นแง่มุมหนึ่งของกฎหมายนั้น^[6]

กฎหมายการเงินนั้นประกอบด้วยเสาหลักสามประการในการสร้างกฎหมาย ซึ่งทำหน้าที่เป็นกลไกการทำงานที่กฎหมายมีปฏิสัมพันธ์กับระบบการเงินและธุรกรรมทางการเงินโดยทั่วไป องค์ประกอบทั้งสามนี้ ได้แก่ แนวทางปฏิบัติทางการตลาด กฎหมายกรณีตัวอย่าง และระเบียบข้อบังคับ ทำงานร่วมกันเพื่อกำหนดกรอบการทำงานที่ตลาดการเงินใช้ แม้ว่าระเบียบข้อบังคับจะฟื้นตัวขึ้นหลังจากวิกฤตการณ์ทางการเงินในปี 2550-2551แต่ก็ไม่สามารถมองข้ามบทบาทของกฎหมายกรณีตัวอย่างและแนวทางปฏิบัติทางการตลาดได้ นอกจากนี้ แม้ว่าระเบียบข้อบังคับมักจะถูกกำหนดขึ้นผ่านแนวทางปฏิบัติทางกฎหมาย แต่บรรทัดฐานและกฎหมายกรณีตัวอย่างในตลาดก็ทำหน้าที่เป็นสถาปนิกหลักให้กับระบบการเงินปัจจุบันและเป็นเสาหลักที่ตลาดพึ่งพาอยู่ เป็นสิ่งสำคัญที่ตลาดที่แข็งแกร่งจะต้องสามารถใช้ทั้งการกำกับดูแลตนเองและอนุสัญญา ตลอดจนกฎหมายกรณีตัวอย่างที่ขุดขึ้นมาโดยเชิงพาณิชย์ได้ ซึ่งจะต้องนอกเหนือไปจากระเบียบข้อบังคับ ความสมดุลที่ไม่เหมาะสมของเสาหลักทั้งสามประการอาจส่งผลให้เกิดความไม่มั่นคงและความยืดหยุ่นภายในตลาด ซึ่งส่งผลให้ขาดสภาพคล่อง^[7]ตัวอย่างเช่นกฎหมายอ่อนของPotts QC Opinionในปี 1997 ^[8]ได้ปรับเปลี่ยนรูปแบบตลาดอนุพันธ์และช่วยขยายขอบเขตของอนุพันธ์ เสาหลักทั้งสามนี้ได้รับการสนับสนุนโดยแนวคิดทางกฎหมายหลายประการที่กฎหมายการเงินขึ้นอยู่กับ โดยเฉพาะอย่างยิ่งบุคลิกภาพทางกฎหมายการหักกลบและการชำระเงินซึ่งช่วยให้นักวิชาการด้านกฎหมายสามารถจัดประเภทตราสารทางการเงินและโครงสร้างตลาดการเงินเป็นห้าไซโล ทางกฎหมาย ได้แก่ (1) ตำแหน่งที่เรียบง่าย (2) ตำแหน่งที่มีเงินทุน (3) ตำแหน่งที่มีสินทรัพย์ค้ำประกัน (4) ตำแหน่งสุทธิ และ (5) ตำแหน่งรวม สิ่งเหล่านี้ใช้โดยนักวิชาการ Joanna Benjamin เพื่อเน้นความแตกต่างระหว่างการจัดกลุ่มโครงสร้างธุรกรรมต่างๆ โดยอิงจากพื้นฐานทั่วไปของการปฏิบัติภายใต้กฎหมาย^[7]ประเภทตำแหน่งทั้งห้านี้ใช้เป็นกรอบในการทำความเข้าใจการปฏิบัติทางกฎหมายและข้อจำกัดที่เกี่ยวข้องของตราสารที่ใช้ในการเงิน (เช่น การค้ำประกันหรือหลักทรัพย์ที่มีสินทรัพย์ค้ำประกัน )

มีโครงการกำกับดูแลที่แตกต่างกันสามโครงการ (และแน่นอนว่าไม่สอดคล้องกัน) ซึ่งประกอบเป็นกฎหมายภายในกฎหมายการเงิน โครงการเหล่านี้มีพื้นฐานอยู่บนมุมมองที่แตกต่างกันสามมุมมองเกี่ยวกับลักษณะที่เหมาะสมของความสัมพันธ์ในตลาดการเงิน^[7]

แนวทางปฏิบัติทางการตลาดในภาคการเงินถือเป็นประเด็นหลักที่เป็นที่มาของกฎหมายในตลาดการเงิน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในอังกฤษและเวลส์ [ ^9]การดำเนินการและบรรทัดฐานของฝ่ายต่างๆ ในการสร้างแนวทางปฏิบัติมาตรฐานสร้างประเด็นพื้นฐานว่าฝ่ายต่างๆ เหล่านั้นจะกำกับดูแลตนเองอย่างไร แนวทางปฏิบัติทางการตลาดเหล่านี้สร้างบรรทัดฐานภายในที่ฝ่ายต่างๆ ปฏิบัติตาม ซึ่งส่งผลต่อกฎหมายที่เกี่ยวข้องซึ่งเกิดขึ้นเมื่อบรรทัดฐานของตลาดถูกละเมิดหรือถูกโต้แย้งผ่านคำพิพากษาอย่างเป็นทางการของศาล^[10]

บทบาทหลักคือการสร้างกฎหมายอ่อนในฐานะแหล่งที่มาของกฎเกณฑ์การปฏิบัติซึ่งโดยหลักการแล้วไม่มีผลผูกพันทางกฎหมายแต่มีผลในทางปฏิบัติ^[11]สิ่งนี้ได้สร้างรูปแบบมาตรฐานของสัญญาสำหรับสมาคมการค้าทางการเงินต่างๆ เช่นสมาคมตลาดสินเชื่อซึ่งมุ่งหวังที่จะกำหนดแนวทาง ประมวลจริยธรรม และความคิดเห็นทางกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งบรรทัดฐานที่จัดทำโดยคณะกรรมการกฎหมายตลาดการเงินและสมาคมกฎหมายแห่งเมืองลอนดอนที่ตลาดการเงินดำเนินการ และดังนั้นศาลจึงมักจะรีบยืนยันความถูกต้องของบรรทัดฐานเหล่านี้ บ่อยครั้ง "กฎหมายอ่อน" กำหนดลักษณะและเหตุการณ์ของความสัมพันธ์ที่ผู้เข้าร่วมในธุรกรรมประเภทใดประเภทหนึ่งคาดหวัง^[12]

การนำไปปฏิบัติและคุณค่าของกฎหมายอ่อนภายในระบบนั้นมีความโดดเด่นเป็นพิเศษในความสัมพันธ์กับโลกาภิวัตน์ สิทธิของผู้บริโภค และกฎระเบียบFCAมีบทบาทสำคัญในการควบคุมตลาดการเงินแต่กฎหมายอ่อน กฎหมายสมัครใจ หรือกฎหมายที่สร้างขึ้นโดยการปฏิบัติมีบทบาทสำคัญ กฎหมายอ่อนสามารถเติมเต็มความไม่แน่นอนของตลาดที่เกิดจากโครงการกฎหมายทั่วไป ความเสี่ยงที่ชัดเจนที่ผู้เข้าร่วมจะถูกหลอกให้เชื่อคำกล่าวของกฎหมายอ่อนคือกฎหมาย อย่างไรก็ตาม การรับรู้ว่าความคิดเห็นประกอบด้วยความคิดเห็นที่ชัดเจนและเป็นที่ยอมรับอย่างกว้างขวางนั้นไม่ถูกต้อง^[13]ตัวอย่างเช่น ความสัมพันธ์ของผู้บริโภคในกรณีของ Office of Fair Trading v Abbey National [2009] UKSC 6 ซึ่งธนาคารถูก FSA ปรับเนื่องจากไม่จัดการกับข้อร้องเรียนที่กำหนดไว้ในหลัก ปฏิบัติ ของกฎหมายอ่อนเกี่ยวกับหลักการทางธุรกิจที่ใช้ถ้อยคำกว้างๆ ซึ่งระบุว่าธนาคารต้องคำนึงถึงผลประโยชน์ของลูกค้าอย่างเหมาะสมและปฏิบัติต่อพวกเขาอย่างยุติธรรม^[13]หลายครั้งการกำกับดูแลตนเองของกฎหมายอ่อนอาจสร้างปัญหาให้กับนโยบายคุ้มครองผู้บริโภค

ตัวอย่างอื่นของการขยายตัวของกฎหมายอ่อนในตลาดการเงินคือการขยายตัวของตราสารอนุพันธ์สินเชื่อในลอนดอน ซึ่งเติบโตได้ดีจากความเห็นที่แข็งกร้าวตามลักษณะเฉพาะของ Potts สำหรับAllen & Overyเกี่ยวกับ ข้อตกลงหลัก ของ ISDAในปี 1990 ซึ่งช่วยให้ภาคส่วนนี้แยกตัวออกจากข้อจำกัดของตลาดในปัจจุบัน ในเวลานั้น ยังไม่ชัดเจนว่าตราสารอนุพันธ์สินเชื่อควรจัดอยู่ในประเภทสัญญาประกันภัยภายใต้กฎหมายอังกฤษของพระราชบัญญัติบริษัทประกันภัยปี 1982 หรือไม่ ISDA ยืนกรานปฏิเสธคำจำกัดความตามกฎหมายของการประกันภัย โดยระบุว่า

ในทางปฏิบัติ ผู้เข้าร่วมตลาดมีความกังวลน้อยมากเกี่ยวกับผลกระทบของปัญหาขอบเขตระหว่างซีดีและสัญญาประกันภัย^[14]

สิ่งนี้มีความสำคัญเนื่องจากบริษัทประกันภัยถูกจำกัดไม่ให้มีส่วนร่วมในกิจกรรมตลาดการเงินอื่นๆ และจำเป็นต้องได้รับใบอนุญาตเพื่อเข้าร่วมในตลาดการเงิน ผลจากความเห็นของพ็อตส์ ทำให้ตราสารอนุพันธ์สินเชื่อถูกจัดประเภทอยู่ภายนอกสัญญาประกันภัย ซึ่งทำให้ตราสารอนุพันธ์สามารถขยายตัวได้โดยไม่มีข้อจำกัดที่กำหนดไว้ในกฎหมายประกันภัย

กฎหมายอ่อนมีผลในทางปฏิบัติตรงที่ในหลายกรณี กฎหมายนี้อาจถูกเปลี่ยนเป็น "กฎหมายที่เข้มงวด" ได้ แต่ต้องมีหลักฐานจากการปฏิบัติที่ได้รับการยืนยันและมีประสบการณ์^[15]ในกรณีVanheath Turner (1622)ศาลได้ระบุว่าธรรมเนียมปฏิบัติของพ่อค้าเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายทั่วไปของสหราชอาณาจักร ซึ่งเน้นย้ำถึงประวัติศาสตร์อันยาวนานในการผนวกและอธิบายกฎหมายlex mercatoriaเข้าในกฎหมายอังกฤษเพื่ออำนวยความสะดวกให้กับตลาดการเงิน กฎหมายการค้าถูกดูดซับโดยศตวรรษที่ 18 มากจน Bills of Exchange Act 1882 สามารถกำหนดกฎกฎหมายทั่วไปและกฎหมายการค้าควบคู่กันได้ เราอาจพิจารณาคดีTidal Energy Ltd v Bank of Scotlandซึ่ง Lord Dyson ตัดสินว่า "บุคคลที่จ้างพนักงานธนาคารจะต้องผูกพันตามธรรมเนียมปฏิบัติของเจ้าหน้าที่ธนาคาร" ^[16]ซึ่งหมายความว่าหากรหัสประเภทบัญชีและหมายเลขบัญชีถูกต้อง ก็ไม่สำคัญว่าชื่อจะไม่ตรงกัน

อย่างไรก็ตาม การพึ่งพาแหล่งข้อมูลกฎหมายอ่อนมากเกินไปอาจมีความเสี่ยง^[17]กฎหมายอังกฤษทำให้การสร้างหลักประกันประเภทหนึ่งเป็นเรื่องยาก และการพึ่งพากฎเกณฑ์อาจส่งผลให้เกิดมุมมองที่เป็นที่ยอมรับซึ่งตอกย้ำข้อผิดพลาด ซึ่งอาจส่งผลให้เกิดหลักประกันที่ยอมรับไม่ได้ แม้ว่าจะถูกต้องตามกฎหมายก็ตาม

ประเภทที่สองซึ่งกฎหมายการเงินเน้นย้ำถึงหลักปฏิบัตินิยมเกี่ยวกับมาตรฐานของตลาดส่วนใหญ่มีต้นกำเนิดมาจากการฟ้องร้อง ศาลมักจะพยายามย้อนกระบวนการทางกฎหมายเพื่อให้ได้ผลลัพธ์ที่เป็นประโยชน์ทางการค้า ดังนั้น กฎหมายกรณีตัวอย่างจึงใช้แนวทางเดียวกับแนวทางปฏิบัติของตลาดในการสร้างผลลัพธ์ที่มีประสิทธิภาพ^[18]

มีข้อยกเว้นสองประการ ซึ่งพยายามจำกัดความคาดหวังให้เฉพาะกับบุคคลในเชิงพาณิชย์ที่สมเหตุสมผลและยึดมั่นในเสรีภาพในการทำสัญญา ความเป็นอิสระเป็นหัวใจสำคัญของกฎหมายการค้า และมีเหตุผลที่ชัดเจนสำหรับความเป็นอิสระในตราสารทางการเงินที่ซับซ้อน^[19] Re Bank of Credit and Commerce International SA (ฉบับที่ 8)เน้นย้ำถึงผลกระทบอันโดดเด่นที่การปฏิบัติที่เป็นประโยชน์ทางการค้าสามารถมีต่อกฎหมายการเงินได้ ลอร์ดฮอฟฟ์แมนยืนยันความถูกต้องของค่าธรรมเนียมการรักษาความปลอดภัยเหนือสิ่งที่ธนาคารถือครองซึ่งธนาคารเป็นหนี้ต่อลูกค้า แม้จะมีปัญหาทางแนวคิดที่น่ากลัวในการอนุญาตให้ธนาคารเรียกเก็บเงินสำหรับหนี้ที่ธนาคารเองเป็นหนี้ต่อบุคคลอื่น แต่ศาลก็ถูกผลักดันให้อำนวยความสะดวกให้กับแนวทางปฏิบัติทางการตลาดให้ดีที่สุดเท่าที่จะเป็นไปได้ ดังนั้น ศาลจึงระมัดระวังที่จะประกาศว่าแนวทางปฏิบัตินั้นเป็นไปไม่ได้ในเชิงแนวคิด ในBCCIศาลตัดสินว่าค่าธรรมเนียมนั้นไม่ต่างจากฉลากของกฎหมายที่สอดคล้องกันในตัวเอง ซึ่งเป็นความเห็นของลอร์ดกอฟฟ์ในClough Mill v Martinซึ่งเขาเขียน

แนวคิดเช่นการประกันตัวและหน้าที่รับผิดชอบต้องไม่ได้รับอนุญาตให้เป็นเจ้านายของเรา แต่เป็นเครื่องมือของการค้าที่สร้างสรรค์ด้านต่างๆ ของชีวิต

—  Clough Mill ปะทะ Martin [1985] 1 WLR 111, ลอร์ด กอฟฟ์

น่าเสียดายที่การครอบคลุมคดีนั้นไม่มีระบบ การเงินขายส่งและระหว่างประเทศนั้นไม่แน่นอนเนื่องมาจากการเลือกที่จะยุติข้อพิพาทผ่านอนุญาโตตุลาการมากกว่าผ่านศาล^[20]ซึ่งอาจส่งผลเสียต่อการพัฒนากฎหมายที่ควบคุมการเงิน โดยทั่วไปแล้ว ผู้เข้าร่วมตลาดมักชอบที่จะยุติข้อพิพาทมากกว่าจะฟ้องร้อง ซึ่งทำให้กฎหมายตลาดมีความสำคัญมากขึ้น^[21]อย่างไรก็ตาม เมื่อเผชิญกับภัยพิบัติ การฟ้องร้องถือเป็นสิ่งสำคัญ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีที่เกิดภาวะล้มละลายครั้งใหญ่ การล่มสลายของตลาด สงคราม และการฉ้อโกง^[21]การล่มสลายของLehman Brothersถือเป็นตัวอย่างที่ดี โดยมีคำพิพากษา 50 คดีจากศาลอุทธรณ์อังกฤษและ 5 คดีจากศาลฎีกาของสหราชอาณาจักรแม้จะมีปัญหาเหล่านี้ แต่ก็ยังมีผู้ให้กู้ที่ชอบฟ้องร้องสายพันธุ์ใหม่ โดยเฉพาะกองทุนป้องกันความ เสี่ยง ซึ่งช่วยผลักดันให้กฎหมายทางการเงินที่เน้นการปฏิบัติจริงผ่านวิกฤตการณ์ในปี 2008 ไปได้^[22]

กฎหมายประเภทที่สามภายในตลาดการเงินคือกฎหมายที่มาจากระบบการกำกับดูแลและกฎหมายในประเทศและระหว่างประเทศ ซึ่งทำหน้าที่ควบคุมการปฏิบัติของบริการทางการเงิน ควรเน้นย้ำมุมมองการกำกับดูแลสามประการ ได้แก่ แนวทางที่ไม่ขัดแย้งกัน แนวทางที่ยึดมั่นในความไว้วางใจ และแนวทางที่เน้นผู้บริโภคต่อความสัมพันธ์ทางการเงิน

ในสหภาพยุโรป สิ่งเหล่านี้อาจยกตัวอย่างได้ เช่น MiFiD II คำสั่งเกี่ยวกับบริการชำระเงิน กฎระเบียบการชำระเงินหลักทรัพย์ และอื่นๆ ที่เกิดจากวิกฤตการณ์ทางการเงินหรือควบคุมการค้าทางการเงิน^[23]การควบคุมตามกฎระเบียบโดย Financial Conduct Authority และ Office of Fair Trading ได้กำหนดกฎเกณฑ์ที่ชัดเจนแทนที่จรรยาบรรณนอกกฎหมาย และได้กลับมาใช้ใหม่อีกครั้งหลังจากวิกฤตการณ์ทางการเงินในปี 2008นโยบายด้านกฎระเบียบยังไม่ได้รับการแก้ไขทั้งหมดในแง่ของวิธีการที่กฎเกณฑ์ใหม่จะสอดคล้องกับแนวทางปฏิบัติของตลาดในปัจจุบัน เราอาจพิจารณาIn Re Lehman Brothers [2012] EWHC (Extended liens case) ซึ่ง Briggs J พยายามดิ้นรนเพื่อกำหนดเจตนาของกฎหมายของ Financial Collateral Directive

นอกเหนือจากกฎระเบียบทางการเงินระดับชาติและระดับนานาชาติแล้ว ยังมีการกำหนดกฎเกณฑ์เพิ่มเติมเพื่อรักษาเสถียรภาพของตลาดการเงินโดยเสริมสร้างความเป็นประโยชน์ของหลักประกันในยุโรปมีกฎเกณฑ์การยกเว้นหลักประกันอยู่ 2 ฉบับ ได้แก่ คำสั่งหลักประกันทางการเงิน และข้อบังคับการจัดการหลักประกันทางการเงิน (ฉบับที่ 2) ปี 2546 การพัฒนาคำสั่งหลักประกันทางการเงินของ สหภาพยุโรปนั้นน่าสนใจหากเราพิจารณาจากประเด็น ด้านกฎระเบียบ เท่านั้นเป็นที่ชัดเจนว่ากฎหมายฉบับนี้ได้รับการพัฒนาผ่านการปฏิบัติของตลาดและการปฏิรูปกฎหมายเอกชน สหภาพยุโรปมีบทบาทสำคัญในด้านนี้เพื่อกระตุ้นและสนับสนุนความสะดวกของการโอนและการขายทรัพย์สินและสภาพคล่องภายในตลาด บทบัญญัติเหล่านี้เหมาะสมอย่างยิ่งกับการทำธุรกรรมระยะสั้น เช่น การขายคืนหรือตราสารอนุพันธ์

กฎเกณฑ์การประสานงานเพิ่มเติมที่เกี่ยวข้องกับ ข้อ ขัดแย้งทางกฎหมาย ในเชิงพาณิชย์ ได้รับการชี้แจงแล้ว อนุสัญญา หลักทรัพย์เจนีวา เพิ่มเติม ที่กำหนดโดยUNIDROITจัดเตรียมกรอบพื้นฐานสำหรับบทบัญญัติที่ประสานงานขั้นต่ำที่ควบคุมสิทธิ์ที่ได้รับจากการเครดิตหลักทรัพย์ไปยังบัญชีที่มีตัวกลาง อย่างไรก็ตาม โครงการระหว่างประเทศนี้ไม่มีประสิทธิผลในช่วงหลัง โดยมีเพียงบังกลาเทศเท่านั้นที่ลงนาม

แนวคิดทางกฎหมายหลายประการเป็นพื้นฐานของกฎหมายการเงิน แนวคิดที่สำคัญที่สุดในจำนวนนี้น่าจะเป็นแนวคิดเรื่องบุคลิกภาพทางกฎหมายแนวคิดที่ว่ากฎหมายสามารถสร้างบุคคลที่ไม่ใช่บุคคลธรรมดาได้นั้นเป็นหนึ่งในความเข้าใจผิดที่พบบ่อยที่สุดและเป็นหนึ่งในสิ่งประดิษฐ์ที่ชาญฉลาดที่สุดสำหรับการปฏิบัติทางการเงิน เนื่องจากแนวคิดดังกล่าวช่วยให้สามารถจำกัดความเสี่ยงได้โดยการสร้างนิติบุคคลที่แยกจากกันได้ แนวคิดทางกฎหมายอื่นๆ เช่น การหักกลบและการชำระเงินมีความสำคัญต่อการป้องกันความเสี่ยงในระบบโดยลดระดับความเสี่ยงด้านเครดิต โดยรวมที่ ผู้มีส่วนร่วมทางการเงินอาจเผชิญในการทำธุรกรรมใดๆ ก็ตาม ซึ่งมักจะบรรเทาได้ด้วยการใช้หลักประกันหากกฎหมายการเงินเกี่ยวข้องกับกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับตราสารหรือธุรกรรมทางการเงินเป็นหลัก ก็อาจกล่าวได้ว่าผลทางกฎหมายของธุรกรรมเหล่านั้นคือการจัดสรรความเสี่ยง

บริษัทจำกัดความรับผิดเป็นองค์กรนิติบัญญัติ ที่สร้างขึ้นโดยเทียม ซึ่งดำเนินการเพื่อจำกัดระดับความเสี่ยงด้านสินเชื่อและการเปิดรับความเสี่ยงที่บุคคลธรรมดาหรือนิติบุคคลจะมีส่วนร่วมลอร์ดซัมป์ชันสรุปจุดยืนดังกล่าวโดยระบุว่า

ภายใต้ข้อยกเว้นที่จำกัดมาก ซึ่งส่วนใหญ่เป็นข้อกฎหมาย บริษัทเป็นนิติบุคคลที่แยกจากผู้ถือหุ้น บริษัทมีสิทธิและภาระผูกพันของตนเองที่แยกจากของผู้ถือหุ้น ทรัพย์สินของบริษัทเป็นของตนเอง ไม่ใช่ของผู้ถือหุ้น [...] [หลักการเหล่านี้ใช้ได้กับ] บริษัทที่ [i] เป็นเจ้าของและควบคุมโดยบุคคลคนเดียวทั้งหมด เช่นเดียวกับบริษัทอื่นๆ^[24]

สำหรับตลาดการเงิน การจัดสรรความเสี่ยงทางการเงินผ่านนิติบุคคล แยกต่างหาก ทำให้คู่สัญญาสามารถเข้าร่วมในสัญญาทางการเงินและถ่ายโอนความเสี่ยงด้านเครดิตระหว่างคู่สัญญาได้ เป้าหมายในการวัดความน่าจะเป็นของการสูญเสียในอนาคต ซึ่งก็คือการระบุความเสี่ยง ถือเป็นส่วนสำคัญของบทบาทของความรับผิดทางกฎหมายในเศรษฐศาสตร์ความเสี่ยงเป็นส่วนสำคัญของภาคส่วนตลาดการเงิน:

[I]t ไม่เพียงแต่เป็นพื้นฐานทางกฎหมายเท่านั้น แต่ยังเป็นพื้นฐานทางเศรษฐกิจด้วย เนื่องจากบริษัทจำกัดเป็นหน่วยหลักของธุรกิจมาเป็นเวลากว่าศตวรรษแล้ว บุคลิกและทรัพย์สินแยกจากกันของบริษัทเหล่านี้เป็นพื้นฐานที่บุคคลภายนอกมีสิทธิ์ทำธุรกรรมกับบริษัทเหล่านี้และมักจะทำธุรกรรมกับบริษัทเหล่านี้^[24]

ตลาดการเงินได้พัฒนาวิธีการเฉพาะสำหรับการรับหลักประกันที่เกี่ยวข้องกับธุรกรรม เนื่องจากหลักประกันทำหน้าที่เป็นวิธีการหลักที่บุคคลต่างๆ ใช้ในการบรรเทาความเสี่ยงด้านสินเชื่อจากการทำธุรกรรมกับบุคคลอื่น อนุพันธ์มักใช้หลักประกันเพื่อเป็นหลักประกันในการทำธุรกรรม การเปิดรับความเสี่ยงตามทฤษฎีจำนวนมากสามารถลดลงเหลือจำนวนเงินสุทธิที่น้อยกว่าและครั้งเดียว ซึ่งส่วนใหญ่มักออกแบบมาเพื่อบรรเทาความเสี่ยงด้านสินเชื่อที่บุคคลใดบุคคลหนึ่งต้องเผชิญ หลักประกันทางการเงินสองรูปแบบได้รับการพัฒนาจากLex Mercatoriaได้แก่

1. การโอนกรรมสิทธิ์ ; หรือ
2. โดยการให้ผลประโยชน์ด้านความปลอดภัย

ผลประโยชน์ด้านความปลอดภัยอาจได้รับพร้อมกับสิทธิในการใช้ ซึ่งให้สิทธิในการกำจัด มีการพึ่งพาหลักประกันเพิ่มมากขึ้นในตลาดการเงิน และโดยเฉพาะอย่างยิ่ง สิ่งนี้ขับเคลื่อนโดยข้อกำหนดมาร์จิ้นตามกฎระเบียบที่กำหนดไว้สำหรับธุรกรรมอนุพันธ์และการกู้ยืมของสถาบันการเงินจากธนาคารกลางยุโรปยิ่งข้อกำหนดหลักประกันสูงขึ้น ความต้องการคุณภาพก็จะยิ่งมากขึ้น สำหรับการให้กู้ยืม โดยทั่วไปถือว่ามีเกณฑ์สามประการในการพิจารณาหลักประกันที่มีคุณภาพสูง ซึ่งได้แก่ สินทรัพย์ที่เป็นหรือสามารถเป็นได้:

• ของเหลว;และ
• ราคาที่สมเหตุสมผล; และ
• ความเสี่ยงสินเชื่อต่ำ

การมีหลักประกันทางการเงินมีประโยชน์หลายประการ กล่าวคือ การเงินช่วยลดความเสี่ยงด้านสินเชื่อ ซึ่งหมายความว่าต้นทุนสินเชื่อและต้นทุนการทำธุรกรรมจะลดลงความเสี่ยงในการล้มละลายของคู่สัญญาที่ลดลง เมื่อรวมกับสินเชื่อที่มากขึ้นที่ผู้รับหลักประกันสามารถใช้ได้ จะทำให้ผู้รับหลักประกันสามารถรับความเสี่ยงเพิ่มเติมได้โดยไม่ต้องพึ่งพาคู่สัญญา^[25]ความเสี่ยงในระบบจะลดลงด้วยสภาพคล่องที่เพิ่มขึ้น^[25]ซึ่งจะก่อให้เกิด "ผลกระทบต่อ" โดยเพิ่มจำนวนธุรกรรมที่ผู้รับหลักประกันสามารถเข้าทำอย่างปลอดภัย ทำให้มีเงินทุนเหลือสำหรับใช้ในวัตถุประสงค์อื่น^[25]อย่างไรก็ตาม จำเป็นต้องมีการสมดุล การยกเลิกข้อจำกัดเกี่ยวกับกฎการล้มละลายและข้อกำหนดการลงทะเบียนหลักทรัพย์ตามที่ระบุไว้ใน FCAR ถือเป็นอันตราย เนื่องจากจะทำให้ลดอำนาจและการคุ้มครองที่กฎหมายได้มอบให้โดยเจตนา^[25]

วัตถุประสงค์หลักของคำสั่งหลักประกันทางการเงินคือการลดความเสี่ยงในระบบ ประสานธุรกรรม และลดความไม่แน่นอนทางกฎหมายโดยคำสั่งนี้ทำได้โดยการยกเว้น "การจัดการหลักประกันทางการเงิน" ที่ผ่านคุณสมบัติจากการปฏิบัติตามข้อกำหนดทางกฎหมายอย่างเป็นทางการ โดยเฉพาะอย่างยิ่งการลงทะเบียนและการแจ้ง ประการที่สอง ผู้รับหลักประกันจะได้รับสิทธิในการใช้อย่างมีประสิทธิผล และการจัดการดังกล่าวได้รับการยกเว้นจากการเปลี่ยนลักษณะเป็นการจัดการหลักประกันที่แตกต่างกัน ที่สำคัญที่สุด กฎการล้มละลายแบบดั้งเดิมซึ่งอาจทำให้การจัดการหลักประกันทางการเงินเป็นโมฆะ เช่นการอายัดทรัพย์สินเมื่อเข้าสู่ภาวะล้มละลายจะถูกระงับ ซึ่งจะทำให้ผู้รับหลักประกันสามารถดำเนินการได้โดยไม่มีข้อจำกัดที่อาจเกิดขึ้นจากการที่ผู้ให้บริการหลักประกันเข้าสู่ภาวะล้มละลาย FCAR ^[26]มุ่งเน้นไปที่การระบุว่าเมื่อใดการจัดการหลักประกันทางการเงินจะได้รับการยกเว้นจากกฎการล้มละลายและการจดทะเบียนระดับประเทศ ในอังกฤษ ข้อกำหนดที่การจัดการหลักประกันทางการเงินใช้ได้เฉพาะระหว่างบุคคลที่ไม่ใช่บุคคลธรรมดา โดยบุคคลหนึ่งจะเป็นสถาบันการเงิน ธนาคารกลาง หรือหน่วยงานสาธารณะ FCAR ได้รับการ "รับรอง" ^[27]โดยอนุญาตให้บุคคลที่ไม่ใช่บุคคลธรรมดาได้รับประโยชน์ ดังนั้น เพื่อให้มีคุณสมบัติเป็น "การจัดการหลักประกันทางการเงิน" ภายใต้ FCAR ธุรกรรมจะต้องเป็นลายลักษณ์อักษรและคำนึงถึง "ภาระผูกพันทางการเงินที่เกี่ยวข้อง" ^[28]เกณฑ์สำหรับ "ภาระผูกพันทางการเงินที่เกี่ยวข้อง" ระบุไว้ในส่วนที่ 1 ย่อหน้า 3

การจัดเตรียมหลักประกันทางการเงินเพื่อความปลอดภัย หมายถึง ข้อตกลงหรือการจัดการใดๆ ที่แสดงเป็นลายลักษณ์อักษร โดยที่

• (ก) วัตถุประสงค์ของข้อตกลงหรือการจัดการคือเพื่อประกันภาระผูกพันทางการเงินที่เกี่ยวข้อง^[29]ที่สาบานไว้กับผู้รับหลักประกัน
• (b) ผู้ให้หลักประกันสร้างหรือเกิดขึ้น "ผลประโยชน์ด้านความปลอดภัยในหลักประกันทางการเงิน" ^[30]เพื่อประกันภาระผูกพันเหล่านั้น
• (c) FC ได้รับการส่งมอบ โอน ถือครอง จดทะเบียน หรือได้รับการกำหนดในลักษณะอื่นใดเพื่อให้มีไว้ในครอบครองหรือภายใต้การควบคุม^[31]ของผู้รับหลักประกัน สิทธิของผู้จัดหาหลักประกันในการทดแทนหลักประกันทางการเงินที่เทียบเท่าหรือถอนหลักประกันทางการเงินส่วนเกิน^[32]จะไม่ป้องกันไม่ให้หลักประกันทางการเงินอยู่ในครอบครองหรือภายใต้การควบคุมของผู้รับหลักประกัน และ
• (d) ผู้ให้หลักประกันและผู้รับหลักประกันถือเป็นบุคคลที่ไม่ใช่บุคคลธรรมดาทั้งคู่^[33]

จุดประสงค์ของบทบัญญัติดังกล่าวคือเพื่อเพิ่มประสิทธิภาพของตลาดและลดต้นทุนการทำธุรกรรม ข้อกำหนดด้านรูปแบบและความสมบูรณ์แบบที่ไม่ได้นำมาใช้จะเร่งประสิทธิภาพของการรักษาความปลอดภัยผ่านข้อบังคับ FCAR 4(1),(2),(3) และ 4(4) อาจกล่าวได้สองประการเกี่ยวกับเรื่องนี้ ประการแรก นักวิชาการ^[34]ได้เน้นย้ำถึงความเสี่ยงของการใช้กฎหมายฉ้อโกงและข้อกำหนดอื่นๆ ซ้ำซาก ซึ่งมีความเสี่ยงอย่างแท้จริงในการยกเลิกการคุ้มครองที่สำคัญซึ่งได้รับการพัฒนาอย่างน้อยในกฎหมายทั่วไปของอังกฤษ เนื่องจากมีความเสี่ยงที่แท้จริงในการถูกแสวงประโยชน์^[35]รูปแบบการคุ้มครองอื่นๆ ที่ถูกยกเลิก ได้แก่ ความสามารถในการอนุญาตให้ฝ่ายต่างๆ ดำเนินการตามการจัดสรรหากได้รับอนุญาตโดยชัดแจ้ง^[36]

การดำเนินคดีอย่างกว้างขวางเป็นผลมาจากการกำหนดข้อบังคับ FCAR โดยเฉพาะความหมายของ " การครอบครองหรือการควบคุม " ตามที่ระบุไว้ในวรรคที่ 3 ^[37]บทบรรณาธิการที่ 10 ระบุว่าการครอบครองหรือการควบคุมนั้นมีไว้เพื่อความปลอดภัยของบุคคลที่สาม อย่างไรก็ตาม ประเภทของความเสียหายที่กำลังพยายามจะลบออกนั้นไม่ชัดเจน^[38]ในC-156/15 Swedbankศาลยุติธรรมแห่งสหภาพยุโรปบังคับใช้ข้อกำหนดที่ว่าการควบคุมในทางปฏิบัติคือการควบคุมเชิงลบตามกฎหมาย

ประโยคที่สองของมาตรา 2(2) ระบุว่าสิทธิใดๆ ของสถานีย่อยหรือการถอนหลักประกันทางการเงินส่วนเกินในความโปรดปรานของผู้ให้หลักประกันจะต้องไม่ก่อให้เกิดความเสียหายต่อ FC ที่ได้รับมอบให้แก่ผู้รับหลักประกัน สิทธิ์ดังกล่าวจะไร้ผลหากผู้รับหลักประกันซึ่งประกอบด้วยเงินที่ฝากไว้ในบัญชีธนาคารถูกถือว่าได้"ครอบครองหรือควบคุม"เงินดังกล่าวด้วย โดยที่เจ้าของบัญชีสามารถจัดการเงินดังกล่าวได้อย่างอิสระ […] ดังนั้น ผู้รับหลักประกันในรูปแบบของเงินที่ฝากไว้ในบัญชีธนาคารทั่วไปจึงถือได้ว่าได้ "ครอบครองหรือควบคุม" เงินดังกล่าวได้ก็ต่อเมื่อผู้ให้หลักประกันไม่สามารถจัดการเงินดังกล่าวได้

สิ่งที่ชัดเจนคือ (1) การครอบครองเป็นมากกว่าการดูแลและการยึดครองเป็นข้อบังคับ การควบคุมทางกฎหมายก็มีความสำคัญเช่นกัน ซึ่งหมายความว่าการควบคุมในทางปฏิบัติหรือทางการบริหารยังไม่เพียงพอ

ข้อกำหนดที่ต้องมีหลักประกันอยู่ในการครอบครองนั้นไม่ชัดเจน เป็นหนึ่งหรือสองอย่างหรือไม่ การครอบครองใช้กับทรัพย์สินที่จับต้องไม่ได้หรือไม่ เราทราบดีว่าคุณทำไม่ได้ ข้อกำหนดในการควบคุมเหมือนกับการทดสอบค่าธรรมเนียมคงที่หรือไม่ ขอบเขตของระบอบการปกครองไม่ชัดเจน มีคำถามหลายข้อที่ยังไม่มีคำตอบ มีเพียงผู้ให้หลักประกันเท่านั้นที่สามารถมีสิทธิในการทดแทนและสิทธิในการถอนส่วนเกิน การครอบครองใช้กับทรัพย์สินที่จับต้องไม่ได้หากมีการเครดิตเข้าบัญชี กัลลิเฟอร์แนะนำว่านี่เป็นคำจำกัดความที่ซ้ำซ้อน คำสั่งที่ร่างขึ้นโดยคำนึงถึงกฎหมายของอังกฤษและไอร์แลนด์ไม่ได้คำนึงถึงหลักสำคัญ แต่เป็นเรื่องของการจำหน่าย ในระดับหนึ่ง การเป็นเจ้าของทำให้การทำธุรกรรมมีความเสี่ยงต่อความมั่งคั่งที่เห็นได้ชัดน้อยลง

ศาลตัดสินว่าวลีดังกล่าวจะต้องตีความในลักษณะที่สอดคล้องกับความหมายและจุดประสงค์^[39]นี่ไม่ใช่แค่เรื่องของกฎหมายอังกฤษเท่านั้น^{[40] [41]}คำพิพากษาของลอร์ดบริกส์ในคดี Client Money [2009] EWHC 3228 ตัดสินว่าเพื่อตีความความหมายของคำสั่ง ศาลจะต้อง 1. ตีความคำสั่ง เราสามารถพิจารณาข้อความและกรณีในภาษาอื่นได้หากมี 2. ตีความกฎหมายในประเทศตามคำสั่ง (ตามที่ตีความจนถึงขั้นที่ 1) ซึ่งไม่ได้ถูกจำกัดโดยกฎทั่วไป หมายความว่าศาลสามารถและจะเบี่ยงเบนไปจากความหมายตามตัวอักษร และอาจหมายถึงคำพูดตามความจำเป็น อย่างไรก็ตาม เราไม่สามารถขัดต่อกฎหมายในประเทศ หรือบังคับให้ศาลตัดสินใจซึ่งไม่พร้อมจะทำได้ ศาลต้องพิจารณาถึงผลที่ตามมา

ในทางตรงกันข้าม การควบคุมได้รับการพิสูจน์แล้วว่าไม่ใช่การควบคุมในทางปฏิบัติ (การบริหาร) ^[41]เป็นที่ชัดเจนว่า FCAR ต้องมีมาตรฐานการควบคุมทางกฎหมายเชิงลบ การควบคุมในทางปฏิบัติคือความสามารถพิเศษของผู้รับหลักประกันในการกำจัด และมีการแนะนำว่าจะต้องมีสิ่งนี้เพิ่มเติมหากคู่กรณีต้องการหลีกเลี่ยงการฉ้อโกง การควบคุมนี้กำหนดโดยสิทธิและข้อห้ามในข้อตกลงด้านความปลอดภัย แต่มีคำพิพากษาที่จำกัดในเรื่องนี้^[42]นักวิชาการ^[43]ระบุรูปแบบการควบคุมสองรูปแบบ:

• เชิงบวก
• เชิงลบ (ผู้ให้หลักประกันไม่มีสิทธิ์ใดๆ ที่เกี่ยวข้องกับการจัดการหรือการกำจัดหลักประกัน)

การควบคุมเชิงบวกและเชิงลบแตกต่างกัน โดยผู้ควบคุมมีสิทธิ์ในการกำจัดโดยไม่ต้องอ้างอิงถึงผู้ให้หลักประกัน หรือผู้ให้หลักประกันสามารถทำได้โดยไม่ต้องมีผู้รับหลักประกัน อย่างไรก็ตาม สิ่งที่ไม่อาจปฏิเสธได้ก็คือ การยึดครองทรัพย์สินนั้นเป็นศูนย์กลางของทั้งการครอบครองและการควบคุม สิทธิ์ของผู้รับหลักประกันจะต้องมากกว่าแค่การดูแลรักษาเท่านั้น เขาจะต้องสามารถปฏิเสธที่จะคืนหลักประกันได้

ข้อตกลงเหล่านี้มีความเสี่ยงอยู่บ้าง - ดังที่ได้ระบุไว้ก่อนหน้านี้ - การกำหนดนิยามที่ไม่ชัดเจนของสิ่งที่ประกอบเป็นการเปิดใช้งานข้อตกลง FCAR ก่อให้เกิดอันตราย อย่างไรก็ตาม ในบริบทของการจัดสรร ผู้ให้บริการมีสิทธิ์ส่วนบุคคลเหนือผู้รับสำหรับส่วนเกินเท่านั้น ไม่มีสิทธิ์ในกรรมสิทธิ์ หากผู้รับ (เช่น Lehman) ล้มละลายผู้ให้บริการอาจสูญเสียสำหรับส่วนเกิน การกระทำดังกล่าวส่งเสริมให้คู่สัญญาเรียกร้องมูลค่าส่วนเกินคืนเมื่อใดก็ตามที่เป็นไปได้/ในเชิงปฏิบัติได้ ซึ่งไม่สามารถทำได้เสมอไปเนื่องจากการเปลี่ยนแปลงของตลาด นอกจากนี้ ความเสี่ยงของการจัดสรรก็คือ สิ่งเหล่านี้อาจถูกใช้เพื่อจุดประสงค์แอบแฝง ซึ่งเป็นสาเหตุของปัญหา Cukurova ^[44]คู่สัญญาได้สร้างแผนการเพื่อยึดหุ้นโดยมีเงื่อนไขที่ป้องกันไม่ให้ผู้รับหลักประกันขายหลักทรัพย์จำนวนมากในคราวเดียวและทำให้ตลาดตกใจ แต่การประเมินมูลค่าไม่เป็นเส้นตรง ซึ่งทำให้ยากหรือเป็นไปไม่ได้เลยที่จะกำหนดว่าราคาที่เหมาะสมในเชิงพาณิชย์สำหรับหลักทรัพย์จะเป็นเท่าใดในตลาดที่ไม่มีสภาพคล่อง

แนวคิดอื่นๆ ที่มีความสำคัญต่อตลาดการเงิน ได้แก่ภาระผูกพันที่มีเงื่อนไข ความจริงที่ว่าหนี้ของธนาคารดำเนินการเป็นเงิน และการหักกลบหนี้ที่ออกแบบมาเพื่อลดความเสี่ยงสุทธิของธุรกรรม การหักกลบหนี้ในฐานะแนวคิดทางกฎหมายถือเป็นส่วนสำคัญในการลดความเสี่ยงด้านสินเชื่อและลดผลกระทบจากภาวะล้มละลาย^{[45] [46]} แนวคิดเหล่านี้โดยรวมแล้วทำงานเพื่อรองรับธุรกรรมทางการเงินโดยแบ่งความเสี่ยงออกไปอีก มีการใช้การผสมผสานวิธีการทางกฎหมายต่างๆ เหล่านี้เพื่อสร้างการจัดสรรความเสี่ยงในรูปแบบต่างๆ^[47]ตัวอย่างเช่น ข้อตกลงหลักของ ISDAปี 2002 ใช้ภาระผูกพันที่มีเงื่อนไข การหักกลบหนี้ และบุคลิกภาพทางกฎหมายเพื่อลดภาระผูกพันของฝ่ายที่ไม่ผิดนัดชำระในกรณีที่ผิดนัดชำระ^[48]ผลของข้อ 2(a)(iii) ของข้อตกลง ISDAคือการระงับภาระผูกพันการชำระเงินของฝ่ายต่างๆ จนกว่า จะแก้ไข เหตุการณ์ผิดนัดชำระได้ การแก้ต่างดังกล่าวอาจไม่เกิดขึ้นเลย มีข้อควรระมัดระวังทางวิชาการอย่างมาก^{[47] [45] [46] [49]}ว่าการระงับดังกล่าวจะทำหน้าที่หลีกเลี่ยงวัตถุประสงค์ของการล้มละลายโดย เท่าเทียมกัน ^[49]อย่างไรก็ตาม มีหลักฐานที่เท่าเทียมกันว่าข้อกำหนดดังกล่าวให้เสถียรภาพทางการตลาดอย่างมีนัยสำคัญอันเป็นผลมาจากการทำให้เป็นมาตรฐานและความเป็นสากลที่ข้อตกลงหลักของ ISDAมีอยู่ในตลาดอนุพันธ์^[49]นอกจากนี้ ยังให้ฝ่ายที่เกี่ยวข้องระงับการสวอป (และธุรกรรมอื่น ๆ ภายในข้อตกลงหลัก) โดยให้เวลาพวกเขาทำความเข้าใจถึงผลกระทบโดยรวมที่เหตุการณ์ผิดนัดมีต่อข้อตกลงและตลาด^[49]กล่าวอีกนัยหนึ่ง ก็คือ ให้เวลาพักหายใจ^[49]

การชำระเงินถือเป็นแนวคิดทางกฎหมายหลักอีกประการหนึ่งที่สนับสนุนกฎหมายการเงิน ซึ่งมีความสำคัญเนื่องจากจะกำหนดจุดที่ฝ่ายหนึ่งจะชำระหนี้ต่ออีกฝ่ายหนึ่ง ในทางการเงิน โดยเฉพาะอย่างยิ่งที่เกี่ยวข้องกับการหักกลบการค้ำประกันหรือสถานะทางการเงินอื่นๆ คำจำกัดความของการชำระเงินถือเป็นสิ่งสำคัญในการกำหนดความเสี่ยงทางกฎหมายของฝ่ายต่างๆ กรณีหลายกรณีส่วนใหญ่มาจากกฎหมายของอังกฤษและสหรัฐอเมริกา ซึ่งเกี่ยวข้องกับLex mercatoriaและได้รับการพัฒนาเมื่อกฎหมายการเงินเน้นที่การค้าทางทะเล เป็น หลัก

ในกฎหมายอังกฤษและสหรัฐอเมริกา การชำระเงินต้องเป็นไปตามความยินยอม ซึ่งต้องได้รับการยอมรับจากทั้งผู้รับเงินและผู้จ่าย^[50] Roy Goode แนะนำว่าการชำระเงินคือ

การกระทำโดยสมัครใจจึงต้องได้รับความยินยอมจากทั้งเจ้าหนี้และลูกหนี้

—  รอย กู๊ด กู๊ด เกี่ยวกับปัญหาทางกฎหมายของเครดิตและความปลอดภัย (Sweet & Maxwell, ฉบับที่ 6 ปี 2013)

การชำระเงินในฐานะแนวคิดทางกฎหมายได้รับการสนับสนุนจากกฎหมายสัญญาในเขตอำนาจศาลทั่วไปส่วนใหญ่ สัญญาที่ถูกต้องตามกฎหมายต้องได้รับการพิจารณา อย่าง เพียงพอ^{[51] [52]} การชำระเงินมีบทบาทสำคัญในกฎหมายการเงิน เนื่องจากกำหนดว่าเมื่อใดที่คู่สัญญาจะสามารถปฏิบัติหน้าที่ได้ ในคดีLomas v JFB Firth Rixson Inc [2012] EWCA Civ 419 ประเด็นดังกล่าวเกี่ยวข้องกับเมื่อลูกหนี้สามารถปฏิบัติหน้าที่ในการชำระเงินภายใต้ข้อตกลงหลักของ ISDA (1992) ข้อกำหนดในการชำระเงินเกิดขึ้นในกฎหมายอังกฤษจากหน้าที่ในการปฏิบัติตามภาระผูกพันทางการเงิน แม้ว่าโดยปกติจะอธิบายและปฏิบัติตามในรูปของเงิน แต่การชำระเงินจำเป็นต้องทำให้เจ้าหนี้พอใจเท่านั้น และไม่จำเป็นต้องเกี่ยวข้องกับการส่งมอบเงิน^[53]แต่ไม่สามารถถือเป็นการชำระเงินได้ เว้นแต่จะเกี่ยวข้องกับเงิน แม้ว่าการปฏิบัติตามจะปฏิบัติตามโดยการกระทำอื่นก็ตาม^[45]

ของขวัญหรือการกู้ยืมเงิน หรือการกระทำใดๆ ที่เสนอและยอมรับในการปฏิบัติตามภาระผูกพันทางการเงิน

—  Brindle และ Cox, กฎหมายการชำระเงินผ่านธนาคาร (Sweet & Maxwell, ฉบับที่ 4, 2010), [1-001]

ภาระผูกพันในการชำระหนี้หรือเสนอราคาหนี้ต้องสมดุลกับภาระผูกพันของผู้ขายที่จะไม่ปฏิเสธหนี้ทั้งหมดหรือบางส่วน ซึ่งรองรับด้วยข้อจำกัดในการชำระเงินบางส่วน^{[54] [55] [56] [57]}โดยทั่วไปแล้ว การดำเนินการนี้ใช้เพื่อเสนอเงินเพื่อปฏิบัติตามภาระผูกพันภายในสัญญา^[58]ในการดำเนินการดังกล่าว ถือเป็นการยืนยันสัญญาดังกล่าว และลูกหนี้จะได้รับการปลดภาระผูกพันต่อเจ้าหนี้^[59]ซึ่งถือเป็นเรื่องสำคัญ ในสัญญาที่ A ('ลูกหนี้') เป็นหนี้เงิน B ('เจ้าหนี้') การชำระเงินถือเป็นจุดสิ้นสุดของภาระผูกพันของ A ต่อ B ได้มีการพิจารณาอย่างสำคัญในSociete des Hotel Le Touquet Paris-Plage v Cummings ^[60]ว่ากระบวนการตามสัญญาทวิภาคีไม่จำเป็นต้องมี "ข้อตกลงและการชำระหนี้" เพื่อบรรลุการปลดหนี้โดยการชำระเงิน ดังนั้น การดำเนินการชำระเงินจึงต้องปฏิบัติตาม ร่วมกัน ของ "เจ้าหนี้และลูกหนี้" ^[45]

ความยินยอมร่วมกันจึงต้องเกิดขึ้นในสองจุด คือก่อนและหลังสัญญาของคู่สัญญา และในสิ่งที่เราเรียกว่า "จุด Z" สำหรับสถานการณ์ที่ภาระผูกพันในการชำระเงินไม่ได้เกิดจากหน้าที่ตามสัญญา (เช่น หนี้ที่ค้างชำระกับเจ้าหนี้ที่ไม่ปรับโครงสร้างหนี้ เช่น Bebchuk และ Fried) ในทั้งสองจุด จำเป็นต้องมีความยินยอมร่วมกันจากทั้งสองฝ่าย ประการแรก ความยินยอม ล่วงหน้าเกิดขึ้นในเวลาที่คู่สัญญาตกลงกันเกี่ยวกับภาระผูกพัน หากคู่สัญญาได้ระบุวิธีการชำระหนี้โดยใช้วิธีการเฉพาะ คู่สัญญาจะต้องพิจารณาถึงความเพียงพอของข้อเสนอในการชำระหนี้ และตกลงกันโดยสมัครใจในการชำระเงินตามวิธีการที่ระบุ^{[61] [45]}ซึ่งน่าจะระบุให้ชัดเจนว่าข้อเสนออาจถูกปฏิเสธเมื่อใด การอภิปรายของ Chen-Wishart เกี่ยวกับความสำคัญของการพิจารณาภายในทฤษฎีการต่อรองของสัญญาแสดงให้เห็นถึงความสำคัญที่กฎหมายอังกฤษมอบให้กับประโยชน์และความจงใจเมื่อทำสัญญา^{[62] [63] [64] [61]}ฝ่ายทำสัญญาต้องไตร่ตรอง เจรจา และบรรลุข้อตกลงร่วมกันเกี่ยวกับวิธีการชำระหนี้ อย่างไรก็ตาม ข้อตกลงนี้ไม่ได้ป้องกันหรือขัดขวางการเกิด "จุด Z" ฝ่ายต่างๆ อาจตกลงกันเรื่องการชำระเงินในหลักการก่อนทำสัญญาและภายหลังก็ยังไม่ชำระเงิน [ ^{65] [66] [67]}ข้อตกลงในทางปฏิบัติจะทำให้เกิดคำถามว่าลูกหนี้ได้ชำระเงินหรือไม่ ลูกหนี้ต้องแสดงเจตนารมณ์อย่างเป็นทางการในระดับหนึ่งเพื่อเสนอภาระผูกพัน การกระทำดังกล่าวอาจอยู่ในรูปแบบการปฏิบัติตามสัญญา การไม่ปฏิบัติตามไม่ถือเป็นการชำระเงิน

ประการ ที่สองภายหลังไม่ว่าคู่สัญญาจะตกลงร่วมกันและระบุวิธีการหรือเงินชำระหรือไม่ คู่สัญญา (โดยเฉพาะเจ้าหนี้) จะต้องยินยอมให้ลูกหนี้เสนอราคาเพื่อให้การชำระเงินเป็นก้อนและตัดข้อเรียกร้องการชำระเงิน^[65]การปลดหนี้เกิดขึ้นโดยอัตโนมัติ กล่าวอีกนัยหนึ่ง การชำระหนี้ตามสัญญาต้องได้รับความยินยอมร่วมกันในการชำระเงินทั้งในขั้นตอนการสร้างและในขั้นตอนสรุป/แจกจ่ายเพื่อให้ได้รับการยอมรับว่าเป็น "การชำระเงิน" แต่เมื่อยอมรับการชำระเงินแล้ว หนี้จะได้รับการปลดหนี้ ในคดีColley v Overseas Exporters ^[68]ได้แสดงให้เห็นว่าแม้การเสนอราคาจะสอดคล้องกับสัญญา แต่ก็ไม่ถือเป็นการชำระเงินจนกว่าเจ้าหนี้ (หรือผู้ชำระเงิน) จะยอมรับ ทั้งนี้ไม่ว่าการปฏิเสธของเจ้าหนี้จะขัดขวางสัญญาและเป็นการละเมิดหน้าที่หรือไม่ กฎหมายไม่อนุญาตให้ลูกหนี้บังคับให้เจ้าหนี้ยอมรับการเสนอราคา^[69]เป็นเช่นนี้ แม้ว่าลูกหนี้จะส่งการเสนอราคาที่ถูกต้องแล้วก็ตาม^[70]การยอมรับหรือไม่ยอมรับข้อเสนอจากเจ้าหนี้ในภายหลังเป็นปัจจัยที่ทำให้เกิดการชำระเงินและทำให้เกิดการปลดหนี้^[70]การรับเพียงอย่างเดียวไม่เพียงพอ อย่างไรก็ตาม ความยินยอมร่วมกันนั้นมีมาตรฐานต่ำกว่าการทำสัญญา ในคดีTSB Bank of Scotland plc v Welwyn Hatfield District Council [1993] Bank LR 267 ผู้พิพากษา Hobhouse ตัดสินว่าไม่จำเป็นต้องแจ้งการยอมรับการชำระเงิน และคำพิพากษาของเขาเป็นการทดสอบสองขั้นตอนที่ชัดเจนในการพิจารณาว่ามีการชำระเงินหรือไม่ หาก A;

• วางเงินไว้ให้กับเจ้าหนี้ของเขาโดยไม่มีเงื่อนไขและ
• การกระทำของเจ้าหนี้เมื่อพิจารณาโดยปราศจากอคติก็เท่ากับยอมรับ ดังนั้นการชำระเงินจึงผ่านไปแล้ว

ดังนั้น ในคดีLibyan Arab Bank v Bankers Trust Co ^[71]ศาลได้ตัดสินว่าเมื่อธนาคารผู้เรียกเก็บเงินตัดสินใจโดยไม่มีเงื่อนไขที่จะเครดิตบัญชีของเจ้าหนี้ การชำระเงินก็ถือว่าเสร็จสมบูรณ์ การนำเสนอและการปฏิเสธการชำระเงินในภายหลังให้การป้องกันโดยสมบูรณ์สำหรับคดีที่เจ้าหนี้ยื่นฟ้อง แต่ไม่มีคดี (และโอกาสในการชำระเงินต่อศาล) และโดยมีข้อยกเว้น^[72] การเสนอ ชำระเงิน ของลูกหนี้ไม่ได้ปลดภาระผูกพันทางการเงินและไม่ถือเป็นการชำระเงิน ในกรณีของThe Laconia สภาขุนนางอังกฤษได้กำหนดเงื่อนไขที่ชัดเจนเกี่ยวกับระยะเวลาการชำระเงินที่เกี่ยวข้องกับการเสนอชำระเงินของลูกหนี้ ผู้เช่าเรือได้จัดหาเรือมาเป็นเวลา 3 เดือน 15 วัน โดยกำหนดชำระเงินในวันที่ 12 เมษายน ซึ่งเป็นวันอาทิตย์ ผู้เช่าเรือได้ชำระเงินในวันจันทร์ เจ้าของเรือปฏิเสธการชำระเงิน ซึ่งได้ส่งคืนในวันถัดไป^[66]ในเบื้องต้นThe Laconiaถือว่าข้อกำหนดสำหรับการเสนอราคาต้องสอดคล้องกับเงื่อนไขเพื่อให้ถือเป็นการเสนอราคาชำระเงิน อย่างไรก็ตาม กรณีนี้อาจใช้เน้นย้ำถึงความจำเป็นที่เจ้าหนี้ต้องยอมรับข้อเสนอดังกล่าว หากเจ้าของเรือเพียงแค่รับเงินแล้วไม่สั่งให้ธนาคารคืนเงิน ก็มีแนวโน้มว่าการชำระเงินจะได้รับการยอมรับ ลักษณะการชำระเงินโดยสมัครใจจึงมาจากข้อกำหนดที่ลูกหนี้ทั้งสองฝ่ายต้องเสนอ และเจ้าหนี้ต้องยอมรับสื่อกลางการชำระเงิน และประการที่สองมาจากข้อเท็จจริงที่เจ้าหนี้ปฏิเสธการจัดซื้อจัดจ้าง แม้ว่าตัวแทนของเจ้าหนี้จะได้รับการชำระเงินแล้วก็ตาม ส่งผลให้ไม่สามารถชำระเงินได้^[66]กู๊ดกล่าวถึงรูปแบบสองรูปแบบที่การรับเงินไม่ถือเป็นการยอมรับ ซึ่งอยู่ในขั้นตอนที่สองที่กล่าวถึงข้างต้นของการยินยอมร่วมกัน

1. การยอมรับแบบมีเงื่อนไข ในกรณีที่เช็คได้รับการยอมรับ จะต้องมีเงื่อนไขว่าเช็คดังกล่าวจะต้องเป็นไปตามเงื่อนไขหรือไม่ ในที่นี้ จะพิจารณาจดหมายเครดิต เนื่องจากลักษณะมีเงื่อนไขขึ้นอยู่กับธนาคารที่ดำเนินการชำระเงิน ในคดีChikumaและBrimnesศาลได้พิจารณาว่าผู้ชำระเงินได้ชำระเงินแล้วหรือไม่ จากมุมมองดังกล่าว ศาลจำเป็นต้องวิเคราะห์ว่าผู้ชำระเงินได้ปฏิบัติตามเงื่อนไขหรือไม่ เพื่อดำเนินการปลดหนี้^{[65] [67]}
2. ใบเสร็จรับเงินจากตัวแทนของเจ้าหนี้Laconiaอยู่ในหมวดหมู่นี้ เนื่องจากไม่ชัดเจนเสมอไปว่าตัวแทนไม่มีอำนาจที่จะรับชำระเงินหรือไม่^[73]

ข้อเท็จจริงที่ว่าการปฏิเสธการเสนอราคาเพียงพอที่จะป้องกัน 'การชำระเงิน' นั้นมาจากข้อเท็จจริงที่ว่าการชำระเงินคือการมอบทรัพย์สินเพื่อปฏิบัติตามภาระผูกพัน ทรัพย์สินและภาระผูกพันในการทำธุรกรรมไม่สามารถแยกออกจากกันได้หากธุรกรรมไม่ถือเป็น "การชำระเงิน" อีกต่อไป^[74]

กฎหมายการเงินนั้นนอกจากจะแตกแขนงออกไปแล้ว ยังมักจะสับสนอีกด้วย การแบ่งแยกอุตสาหกรรมออกเป็นภาคส่วนต่างๆ ในอดีตทำให้แต่ละภาคส่วนได้รับการควบคุมและดำเนินการโดยสถาบันต่างๆ^[75]แนวทางของกฎหมายการเงินนั้นไม่เหมือนกันขึ้นอยู่กับโครงสร้างของตราสารทางการเงิน การพัฒนาในอดีตของตราสารทางการเงินต่างๆ อธิบายถึงการคุ้มครองทางกฎหมายที่แตกต่างกัน เช่นการค้ำประกันและการชดใช้ค่าเสียหาย เนื่องจากความตระหนักรู้ทางกฎหมายข้ามภาคส่วนยังมีจำกัด นวัตกรรมทางการเงินจึงเกี่ยวข้องกับระดับความเสี่ยงที่แตกต่างกัน "ตัวห่อหุ้ม" ทางกฎหมายที่แตกต่างกันหลายแบบ ให้ผลิตภัณฑ์ที่มีโครงสร้างที่แตกต่างกัน โดยแต่ละแบบมีระดับการจัดสรรความเสี่ยงที่แตกต่างกัน ตัวอย่างเช่น สถานะที่มีเงินทุนประกอบด้วยสินเชื่อธนาคารหลักทรัพย์ ตลาดทุนและ กองทุนที่บริหารจัดการ

จุดประสงค์หลักของกฎหมายการเงินคือการจัดสรรความเสี่ยงจากบุคคลหนึ่งไปยังอีกบุคคลหนึ่ง และเปลี่ยนลักษณะของความเสี่ยงที่ผู้ซื้อการคุ้มครองดำเนินการให้เป็น "ความเสี่ยงด้านเครดิต" ของผู้รับความเสี่ยง โครงสร้างตลาดแบ่งออกเป็น 5 ประเภทตามวิธีที่สัญญาจัดการกับความเสี่ยงด้านเครดิตของผู้รับความเสี่ยง

การค้ำประกันการประกันภัยจดหมายเครดิตสำรองและพันธบัตรประกันผลงานเงื่อนไขต่างๆ มักจะทำให้เข้าใจผิดได้ เนื่องจากธุรกรรมที่อยู่ในหมวดหมู่นี้มักมีความซับซ้อน คำว่า " ง่าย " ไม่ใช่เพราะขาดความซับซ้อน แต่เป็นเพราะธุรกรรมไม่ได้ระบุถึงความเสี่ยงด้านเครดิตของผู้ซื้อการคุ้มครอง ในทางกลับกัน เช่นเดียวกับการค้ำประกัน ผู้ซื้อการคุ้มครองเพียงแค่รับความเสี่ยงของผู้ขายการคุ้มครอง อนุพันธ์มักจะอยู่ในหมวดหมู่การกำกับดูแลนี้ เนื่องจากโอนความเสี่ยงจากฝ่ายหนึ่งไปยังอีกฝ่ายหนึ่ง

ส่วนที่สองของธุรกรรมที่เรียบง่ายคืออนุพันธ์ โดยเฉพาะอนุพันธ์ ที่ไม่ได้รับเงินทุน ซึ่งมีอยู่ 4 ประเภทพื้นฐาน ตามกฎหมาย ความเสี่ยงหลักของอนุพันธ์คือความเสี่ยงที่ธุรกรรมจะถูกจัดประเภทใหม่เป็นโครงสร้างทางกฎหมายอื่น ดังนั้น ศาลจึงระมัดระวังที่จะให้คำจำกัดความที่ชัดเจนของสิ่งที่ถือเป็นอนุพันธ์ตามกฎหมาย โดยพื้นฐานแล้ว อนุพันธ์คือสัญญาสำหรับความแตกต่าง ซึ่งใช้การหักกลบเพื่อกำหนดภาระผูกพันระหว่างคู่สัญญา ไม่ค่อยมีการส่งมอบสินทรัพย์^[76]ในกฎหมายอังกฤษ คำพิพากษาของLomas v JFB Firth Rixson [2012] EWCA Civ อ้างถึงการทดสอบชั้นนำFirth on Derivativesโดยกำหนดลักษณะของอนุพันธ์เป็น

ธุรกรรมที่ภาระผูกพันในอนาคตเชื่อมโยงกับสินทรัพย์หรือดัชนีอื่น การส่งมอบสินทรัพย์จะคำนวณโดยอ้างอิงกับสินทรัพย์ดังกล่าว มาจากมูลค่าของสินทรัพย์อ้างอิง สิ่งนี้สร้างสินทรัพย์อื่นจากประเภทแรก เป็นการเลือกในการดำเนินการโดยอ้างอิงกับมูลค่าของสินทรัพย์อ้างอิง ทั้งสองแยกจากกันและสามารถซื้อขายได้ตามนั้น

ในฐานะเครื่องมือทางกฎหมาย อนุพันธ์คือสัญญาทวิภาคี ซึ่งสิทธิและภาระผูกพันของคู่สัญญาได้มาจากหรือกำหนดโดยอ้างอิงถึงประเภทสินทรัพย์ นิติบุคคล หรือเกณฑ์มาตรฐานที่ระบุไว้ และการปฏิบัติตามนั้นตกลงที่จะเกิดขึ้นในวันที่ช้ากว่าวันที่ทำสัญญาอย่างมีนัยสำคัญ^[7]

ประเภท อนุพันธ์มีหลายประเภทโดยสินทรัพย์อ้างอิงมีความแตกต่างกันมาก กฎหมายอังกฤษโดยเฉพาะได้ระบุอย่างชัดเจนว่าอนุพันธ์พื้นฐานมี 2 ประเภท ได้แก่ ฟอร์เวิร์ดและออปชั่น^{[77] [78]}บ่อยครั้งคู่สัญญาจะกำหนดขีดจำกัดอัตราดอกเบี้ยที่แตกต่างกันเมื่อทำการซื้อขาย ตามกฎหมาย อนุพันธ์เหล่านี้เรียกว่า "Caps & Collars" ซึ่งจะช่วยลดต้นทุนของธุรกรรม กฎระเบียบเป็นองค์ประกอบสำคัญในการทำให้ตลาดโปร่งใสมากขึ้น ซึ่งมีประโยชน์อย่างยิ่งในการปกป้องธุรกิจขนาดเล็กและขนาดกลาง^[79]

สวอปและตราสารอนุพันธ์เครดิตยังแตกต่างกันในหน้าที่ทางกฎหมาย ตราสารอนุพันธ์เครดิตอธิบายถึงสัญญาต่างๆ ที่ออกแบบมาเพื่อรับหรือกระจายความเสี่ยงด้านเครดิตจากเงินกู้หรือตราสารทางการเงินอื่นๆ ภาระผูกพันในการชำระเงินของผู้ขายเกิดขึ้นจากเหตุการณ์เครดิตที่กำหนดซึ่งกำหนดโดยสินทรัพย์หรือหน่วยงานที่มีผลกระทบ ในสวอปได้มีการพิจารณาใน คดี Hazell v Hammersmith and Fulham London Borough Council ^[80]โดย Woolf LJ ว่าสวอปหุ้นได้รับการพัฒนาภายใต้คำแนะนำของ ISDA และอาจกำหนดเป็น

การทำธุรกรรมที่ฝ่ายหนึ่งชำระเงินจำนวนเป็นระยะ ๆ ของสกุลเงินหนึ่งตามราคาหรืออัตราคงที่ และอีกฝ่ายหนึ่งชำระเงินจำนวนเป็นระยะ ๆ ของสกุลเงินเดียวกันหรือสกุลเงินต่างสกุลตามผลงานของหุ้นของผู้ออกหลักทรัพย์ ดัชนี หรือตะกร้าของผู้ออกหลักทรัพย์หลายราย

สิ่งเหล่านี้แตกต่างจากอนุพันธ์สินเชื่อซึ่งอ้างอิงถึงความเสี่ยงด้านสินเชื่อของเหตุการณ์สินเชื่อที่ระบุไว้ โดยทั่วไปคือการล้มละลาย การไม่ชำระเงิน หรือการละเมิดเงื่อนไข เช่น อัตราส่วนหนี้สินต่อทุน การชำระเงินเป็นแนวคิดหลักในด้านการเงินซึ่งมีความสำคัญต่อการดำเนินงานของอนุพันธ์^[81]อนุพันธ์สินเชื่อที่ "อ้างอิงถึงตนเอง" กล่าวคือ อ้างอิงถึงความน่าเชื่อถือด้านสินเชื่อของคู่สัญญา ได้รับการพิจารณาโดยศาลว่าสามารถเกี่ยวข้องกับการฉ้อโกงได้ [ ^82]

อนุพันธ์สวอปที่มีอัตราดอกเบี้ยติดลบเน้นประเด็นทางกฎหมายโดยเฉพาะ ไม่ชัดเจนว่าฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งจะชำระเงินจำนวนติดลบได้อย่างไร อนุพันธ์ดังกล่าวจะย้อนกลับภาระผูกพันหรือไม่ ตาม การเปลี่ยนแปลง ข้อตกลงหลักของ ISDAในปี 2549 อนุพันธ์สวอปมี "พื้นฐานเป็นศูนย์" ซึ่งหมายความว่าหากอัตราดอกเบี้ยกลับด้าน ภาระผูกพันจะไม่กลับด้าน หากไม่มีการเปลี่ยนแปลงในปี 2549 อัตราดอกเบี้ยติดลบจะหักออกจากจำนวนเงินที่ค้างชำระ กฎหมายอนุพันธ์ที่เกี่ยวข้องเพิ่มเติมแสดงให้เห็นในกรณีของDharmala ^[83]และPeekay ^[84]ซึ่งทั้งสองกรณีเกี่ยวข้องกับการโต้แย้งเรื่องการขายธุรกรรมอนุพันธ์ที่ผิดพลาด^[85]ซึ่งเกี่ยวข้องอย่างใกล้ชิดกับข้อโต้แย้งที่ว่าฝ่ายต่างๆ โดยเฉพาะหน่วยงานของรัฐไม่มีอำนาจในการทำสัญญาอนุพันธ์^[86]ในDharmalaโจทก์โต้แย้งว่าธนาคารบิดเบือนการทำธุรกรรม แต่ไม่ประสบความสำเร็จ มีการตัดสินว่าธนาคารบิดเบือน แต่เพื่อให้การบิดเบือนนั้นมีผลใช้บังคับ จำเป็นต้องชักจูงให้บุคคลใดบุคคลหนึ่งทำสัญญา ซึ่งไม่สามารถพิสูจน์ได้ ใน คดี Peekayศาลอุทธรณ์ปฏิเสธคำฟ้องเนื่องจากมีการบิดเบือนข้อเท็จจริงเมื่อจำเลยขายตราสารอนุพันธ์สินเชื่อ สังเคราะห์ ให้กับ Peekay ซึ่งมีสินทรัพย์อ้างอิงอยู่ในเงินลงทุนของรัสเซีย กรรมการของ Peekay ควรอ่านเอกสารแทนที่จะพึ่งพาการชี้แจงด้วยวาจาของจำเลย นี่เป็นแนวทางที่สนับสนุนตลาดโดยมีข้อโต้แย้งที่ชัดเจนจากฝ่ายกฎหมายที่จะไม่ยกเลิกธุรกรรม มีปัญหาสำคัญในการบังคับใช้สัญญากับฝ่ายที่โต้แย้งว่าไม่มีอำนาจในการทำสัญญา ซึ่งเปรียบได้กับการดึงตัวเองขึ้นมาด้วยตัวของมันเองเนื่องจากฝ่ายนั้นไม่สามารถรับประกันได้ว่าตนมีอำนาจหากไม่ได้เป็นเช่นนั้นจริงๆ^{[87] [88]}

การจัดทำเอกสารเกี่ยวกับอนุพันธ์มักใช้แบบฟอร์มมาตรฐานเพื่อเพิ่มสภาพคล่อง โดยเฉพาะอย่างยิ่งในกรณีของอนุพันธ์ที่ซื้อขายในตลาดแลกเปลี่ยนหรืออนุพันธ์ที่ซื้อขายผ่านเคาน์เตอร์ ซึ่งส่วนใหญ่จัดทำเอกสารโดยใช้ข้อตกลงหลักของ ISDAข้อตกลงเหล่านี้ใช้เพื่อสร้างธุรกรรมเดี่ยวที่คงอยู่ตลอดระยะเวลาของความสัมพันธ์ทางการค้า การยืนยันการซื้อขายสามารถรวบรวมเป็นรหัสได้โดยใช้สัญญาปากเปล่าที่ทำทางโทรศัพท์ ซึ่งเป็นไปได้ก็เพราะการตีความเอกสารแบบฟอร์มมาตรฐานนั้นทำขึ้นในลักษณะที่ทำให้เงื่อนไขที่ใช้ในเอกสารมีความหมายโดยอิสระของตนเองซึ่งแยกจากกฎหมายของศาลความยืดหยุ่นภายในสัญญาและการที่ศาลเห็นชอบวัตถุประสงค์ทางการค้าของข้อตกลงหลักเป็นแง่มุมที่สำคัญของการดำเนินงานระยะยาวของตลาดการเงินที่ข้อตกลงเหล่านี้สนับสนุน^{[89] [90]} ข้อตกลงหลักของ ISDA ขึ้นอยู่กับแนวทางปฏิบัติของตลาด ซึ่งเกี่ยวข้องกับการตีความเจตนาในบริบทของความสัมพันธ์ระยะยาว จุดมุ่งหมายคือเพื่อแยกความแตกต่างระหว่างสัญญาสัมพันธ์กับสัญญาครั้งเดียว แนวคิดของข้อตกลงเดียวไม่ใช่เรื่องใหม่ เป็นแนวทางเทียมในการชำระหนี้รวมและวิธีปฏิบัติในการหักกลบหนี้ผิดนัด^[91] การชำระเงินตามสัญญาอนุพันธ์ โดยเฉพาะสัญญาที่มีรูปแบบมาตรฐาน จะใช้การหักกลบหนี้ซึ่งจะช่วยลดความเสี่ยงด้านสินเชื่อให้เหลือน้อยที่สุด

เนื่องจากมีความคล้ายคลึงกันในแง่ของผลกระทบทางเศรษฐกิจของตลาด ตำแหน่งที่เรียบง่ายจึงมีแนวโน้มที่จะถูกจัดประเภทใหม่เป็นพิเศษ เมื่อสิ่งนี้เกิดขึ้น อาจเกิดผลทางกฎหมายที่สำคัญได้ เนื่องจากตราสารทางกฎหมายแต่ละฉบับมีผลลัพธ์ที่แตกต่างกัน แม้ว่าการค้ำประกันและการชดใช้ค่าเสียหายจะมีผลลัพธ์ทางเศรษฐกิจที่เหมือนกันโดยพื้นฐาน แต่กฎหมายกำหนดลักษณะแต่ละอย่างแตกต่างกัน เนื่องจากให้การคุ้มครองผู้ชดใช้ค่าเสียหายน้อยกว่าผู้ค้ำประกัน ในทำนองเดียวกัน ตราสารอนุพันธ์หรือการค้ำประกันจะต้องไม่ถูกจัดประเภทใหม่เป็นสัญญาประกันภัย เนื่องจากสัญญาดังกล่าวอยู่ภายใต้การควบคุมอย่างเข้มงวดของหน่วยงานกำกับดูแลของรัฐบาล การจัดประเภทใหม่เป็นสัญญาประกันภัยจะส่งผลร้ายแรงต่อสัญญา เนื่องจากมีเพียงคู่สัญญาที่มีใบอนุญาตเท่านั้นที่สามารถออกข้อกำหนดดังกล่าวได้ การกำหนดลักษณะของธุรกรรมทางการเงินโดยศาลมีรูปแบบเป็นสองขั้นตอน ได้แก่ การตรวจสอบสาระสำคัญทางกฎหมาย ไม่ใช่รูปแบบของข้อตกลง ดังนั้น การระบุว่าสัญญาเป็นตราสารอนุพันธ์จึงไม่ทำให้เป็นตราสารอนุพันธ์ ตามที่ Lord Millet กล่าวไว้ในกรณีAgnew v Commissioners of Inland Revenue ( Re Brumark Investments Ltd , ^[92]การกำหนดลักษณะเฉพาะจะตีความเอกสารและจัดหมวดหมู่เอกสารดังกล่าวภายในหลักคำสอนทางกฎหมายที่มีอยู่ข้อใดข้อหนึ่ง เจตนาไม่เกี่ยวข้อง อย่างไรก็ตาม เรื่องนี้มีความละเอียดอ่อน โดยเฉพาะอย่างยิ่งเกี่ยวกับตลาดประกันภัย การกำหนดลักษณะเฉพาะใหม่สามประเภทหลักสามารถเกิดขึ้นได้กับตำแหน่งที่เรียบง่าย

1. การค้ำประกันหรือการชดใช้ค่าเสียหาย: ในคดีYeoman Credit Ltd v Latter ^[93]ศาลได้ตัดสินความแตกต่างที่สำคัญที่สุด ความแตกต่างระหว่างทั้งสองกรณีคือ การค้ำประกันเป็นภาระผูกพันรองในการชำระเงิน ในขณะที่การชดใช้ค่าเสียหายเป็นภาระผูกพันหลัก^{[94] [95]}
2. การค้ำประกันหรือพันธบัตรการปฏิบัติตามสัญญา: พันธบัตรการปฏิบัติตามสัญญามีลักษณะคล้ายกับตั๋วสัญญาใช้เงิน ซึ่งขึ้นอยู่กับความสำคัญของภาระผูกพันเป็นหลัก ศาลมักลังเลใจอย่างมากในการออกพันธบัตรการปฏิบัติตามสัญญาให้กับบุคคลที่ไม่ใช่ธนาคาร
3. การค้ำประกันหรือการประกันภัย: ทั้งสองอย่างนี้ปกป้องเจ้าหนี้จากการสูญเสีย อย่างไรก็ตาม การค้ำประกันจะแคบกว่า ผู้พิพากษา Romer ได้กำหนดตัวแปรสามประการเพื่อแยกความแตกต่างระหว่างทั้งสอง: ^[96] (1) แรงจูงใจของคู่กรณีแตกต่างกัน การประกันภัยเป็นสัญญาทางธุรกิจและการคุ้มครองนั้นให้ไว้โดยคำนึงถึงเบี้ยประกัน การค้ำประกันให้ไว้โดยไม่ต้องชำระเงิน (2) วิธีการดำเนินการแตกต่างกัน บริษัทประกันภัยมักจะจัดการกับผู้เอาประกัน ไม่ใช่กับหน่วยงานอ้างอิง (3) วิธีการรับรู้ที่เปิดเผย ผู้เอาประกันจะต้องเปิดเผยข้อเท็จจริงที่สำคัญ เหตุใดผู้ค้ำประกันจึงถูกปล่อยให้พิจารณาข้อเท็จจริงด้วยตนเอง ดังนั้น การค้ำประกันจึงร่างขึ้นตามประเพณีเพื่อยืนหยัดอยู่เบื้องหลังลูกหนี้แทนที่จะต้องชำระเงินเมื่อเกิดเหตุการณ์ขึ้น ในอังกฤษ ก่อนพระราชบัญญัติการพนันปี 2005ศาลมักตีความสัญญาว่าเป็นการพนันและหลีกเลี่ยงสัญญาดังกล่าว สัญญาใดๆ ที่มีอยู่ภายใต้ขอบเขตของพระราชบัญญัติบริการทางการเงินและตลาดปี 2000ไม่สามารถหลีกเลี่ยงได้จากบทบัญญัติของพระราชบัญญัติการพนันปี 1845ทั้งนี้ ส่วนหนึ่งเป็นผลมาจากความเห็นของพ็อตส์ที่โต้แย้งถึงความแตกต่างทางกฎหมายของอนุพันธ์จากการพนันและสัญญาประกันภัยโดยโต้แย้งด้วยการระบุว่าภาระผูกพันในการชำระเงินไม่ได้ขึ้นอยู่กับการสูญเสีย และสิทธิ์ไม่ได้ขึ้นอยู่กับผลประโยชน์ที่สามารถทำประกันได้

การให้สินเชื่ออาจเป็นประเด็นที่สำคัญที่สุดของระบบการเงิน ตามที่เบนจามินได้กล่าวไว้ กฎหมายพยายามที่จะจัดสรรความเสี่ยงในลักษณะที่ฝ่ายต่างๆ ที่เกี่ยวข้องยอมรับได้สินเชื่อ ธนาคาร และ ธุรกรรม ในตลาดทุนก็จัดอยู่ในหมวดหมู่นี้ ซึ่งอาจกำหนดให้เป็นสถานการณ์ที่ผู้รับความเสี่ยงเป็นผู้ให้ทุนแก่ฝ่ายอื่น หากความเสี่ยงเกิดขึ้น ความเสี่ยงจะไม่ใช่แค่ภาระผูกพันที่จะต้องชำระเท่านั้น แต่ความเสี่ยงของผู้รับความเสี่ยงคือความเสี่ยงในการสูญเสียทุนที่ผูกมัดไว้ก่อนหน้านี้ กล่าวคือ สถานะที่มีเงินทุนคือความเสี่ยงในการชำระคืน เมื่อธนาคารให้สินเชื่อ ธนาคารจะชำระเงินและมีความเสี่ยงที่จะชำระเงินคืนไม่ได้

อาจมีบางคนถามว่าความแตกต่างระหว่างหลักทรัพย์ที่มีสินทรัพย์ค้ำประกันกับตำแหน่งที่มีเงินทุนคืออะไร คำตอบก็คือ ตำแหน่งที่มีเงินทุนคือตำแหน่งที่ได้มาโดยไม่ได้รับการสนับสนุนจากสินทรัพย์อื่น

ความแตกต่างที่แท้จริงคือสถานะทางการเงินและสถานะทางการเงินแบบง่าย สถานะทางการเงินแบบง่าย เช่น การค้ำประกัน การประกัน สินเชื่อสำรอง และตราสารอนุพันธ์ สถานะทางการเงินแตกต่างจากสถานะทางการเงินแบบง่ายตรงที่สถานะทางการเงินแบบง่ายเปิดเผยความเสี่ยงในรูปแบบของคำมั่นสัญญา ผู้รับความเสี่ยงตกลงที่จะจ่ายเงินให้ผู้รับผลประโยชน์เมื่อเกิดเหตุการณ์บางอย่าง ซึ่งขึ้นอยู่กับความเสี่ยงด้านเครดิต สถานะทางการเงินมีการเปิดรับความเสี่ยงในรูปแบบของการชำระเงินซึ่งจะต้องได้รับการชดเชย ความเสี่ยงมีอยู่ตรงที่อาจไม่สามารถชำระคืนได้ เป็นการระดมทุนให้กับฝ่ายที่มีความเสี่ยงจากการไม่ชำระเงินคืน ซึ่งรวมถึงการให้กู้ยืมจากธนาคารและไม่ใช่ธนาคาร รวมถึงเงินกู้ร่วม

รูปแบบการระดมทุนมีอยู่ด้วยกันสองรูปแบบ ได้แก่ หนี้และทุน และมีหลายวิธีในการระดมทุน ซึ่งอาจแบ่งได้เป็นเงินกู้จากธนาคาร ( การจัดหาเงินทุนด้วยหนี้ ) และการออกหุ้น ( ตลาดทุน ) หรืออีกทางหนึ่ง บริษัทอาจเก็บกำไรไว้ภายใน ซึ่งอาจสรุปได้ดังนี้:

• หุ้นสามัญ
• การจัดหาเงินทุนสินเชื่อ
• กำไรสะสม

บริษัทเพียงไม่กี่แห่งเท่านั้นที่สามารถใช้ส่วนของผู้ถือหุ้นและกำไรสะสมได้ทั้งหมด ซึ่งการทำเช่นนั้นก็ไม่ใช่ธุรกิจที่ดีเช่นกัน หนี้สินเป็นประเด็นสำคัญสำหรับการเงินขององค์กร ซึ่งเกี่ยวข้องกับข้อได้เปรียบด้านการกู้ยืมเงินจากการรับหนี้และการเพิ่มมูลค่าของหนี้ต่อส่วนของผู้ถือหุ้น ให้ สูงสุดเพื่อให้ส่วนของผู้ถือหุ้นได้รับผลตอบแทนสูงสุด^[97]หนี้จะต้องชำระคืนตามเงื่อนไข ในขณะที่ตราสารทุนโดยทั่วไปจะรวมถึงสิทธิของผู้ถือหุ้นสิทธิในการรับรายงาน บัญชี การแย่งชิงหุ้น (ในกรณีที่บริษัทเสนอที่จะออกหุ้นใหม่) และสิทธิในการลงคะแนนเสียงในการตัดสินใจเชิงกลยุทธ์ที่มีผลกระทบต่อบริษัท

การให้สินเชื่อของธนาคารสามารถแบ่งประเภทได้ตามตัวแปรต่างๆ มากมาย เช่น ประเภทของผู้กู้ วัตถุประสงค์ และรูปแบบของสินเชื่อ ในกรณีที่ธนาคารให้สินเชื่อ ธนาคารมักจะต้องมีแผนธุรกิจและต้องมีหลักประกันในกรณีที่มีข้อกังวลด้านเครดิต อาจต้องแสดงจดหมายแสดงเจตนาในระหว่างการเจรจาขอสินเชื่อ โดยทั่วไปแล้ว จดหมายเหล่านี้ไม่ผูกพันตามกฎหมาย

สินเชื่อคือข้อตกลงที่ธนาคารตกลงที่จะให้กู้ยืม ซึ่งแตกต่างจากสินเชื่อทั่วไป โดยธนาคารจะเป็นผู้ออกสินเชื่อโดยใช้สินเชื่อ และธนาคารจะเป็นผู้ให้กู้สินเชื่อ สินเชื่อระยะยาวสกุลเงินเดียวแบบรวมของ LMA จะแยกความแตกต่างระหว่าง 1. การให้คำมั่นว่าจะให้กู้ยืมแก่ผู้ให้กู้แต่ละราย 2. ค่าเฉลี่ยของแต่ละราย และ 3. เงินกู้ที่ทำขึ้นตามข้อตกลงและการเบิกถอนเงิน โดยรูปแบบที่สำคัญ 3 รูปแบบ ได้แก่:

• สินเชื่อเบิกเกินบัญชี [ ^98]
• สินเชื่อระยะยาว [ ^99]
• สิ่งอำนวยความสะดวกหมุนเวียน^[100]

สินเชื่อของธนาคารสามารถแบ่งประเภทได้เป็น 2 ประเภทใหญ่ๆโดยจัดตามเกณฑ์ระยะเวลา/การชำระคืนสินเชื่อ ได้แก่:

• การให้กู้ยืมตามความต้องการ (เบิกเงินเกินบัญชีและระยะสั้นอื่น ๆ ) และ; ^[101]
• การให้กู้ยืมแบบมีเงื่อนไข (สินเชื่อหมุนเวียนหรือสินเชื่อระยะยาว) ^[102]

นักเศรษฐศาสตร์และทนายความด้านการเงินจัดหมวดหมู่สิ่งเหล่านี้และจัดหมวดหมู่เพิ่มเติมอีกโดยแยกประเภทสินเชื่อร่วมแต่ภายในสินเชื่อที่มีข้อผูกมัด ซึ่งเป็นปัจจัยขับเคลื่อนแบบดั้งเดิมสำหรับการให้สินเชื่อภายในตลาดการจัดหาเงินทุนด้วยหนี้

ในกรณีที่มีการระบุเงื่อนไขโดยชัดแจ้งว่าสามารถชำระคืนได้เมื่อเรียกร้องครั้งหนึ่ง เงื่อนไขดังกล่าวจะถือว่าชำระคืนได้แม้ว่าทั้งธนาคารและผู้กู้จะคาดการณ์ไว้ว่าจะชำระคืนได้เป็นระยะเวลาหนึ่งก็ตาม^[103]เงื่อนไขดังกล่าวจะต้องเป็นเงื่อนไขโดยชัดแจ้ง ในอังกฤษและเวลส์ เนื่องจากพระราชบัญญัติข้อจำกัดการชำระหนี้มาตรา 6 ปี 1980 เวลาในการชำระคืนจะไม่เริ่มนับจนกว่าจะมีการเรียกร้อง ซึ่งหมายความว่าหนี้ เช่น หนี้เบิกเกินบัญชี ไม่สามารถชำระคืนได้หากไม่มีการเรียกร้อง แต่จะสามารถชำระคืนได้หากมีการร้องขอ แม้ว่าคู่กรณีจะคิดว่าจะไม่สามารถชำระคืนได้เป็นระยะเวลาหนึ่งก็ตาม^[104]

ในคดี Sheppard & Cooper Ltd v TSB Bank Plc (No 2) [1996] BCC 965; [1996] 2 ALL ER 654 โจทก์ได้ให้ค่าธรรมเนียมคงที่และลอยตัวสำหรับทรัพย์สินของบริษัท จากนั้นโจทก์ก็ตกลงที่จะชำระหรือปลดหนี้ตามคำเรียกร้อง ในเวลาใดก็ตามหลังจากที่หนี้ต้องชำระทันที ลูกหนี้จะได้รับอนุญาตให้แต่งตั้งผู้รับมอบอำนาจฝ่ายบริหาร ไม่นานหลังจากนั้นจำเลยก็เรียกร้อง โจทก์กล่าวว่าสิ่งที่ดีที่สุดที่ทำได้คือการชำระคืนครึ่งหนึ่ง จำเลยแต่งตั้งผู้รับมอบอำนาจฝ่ายบริหารเพื่อเรียกเก็บหนี้ตามที่ระบุไว้ในคำกล่าวหา โจทก์ฟ้องและอ้างว่าเวลาไม่เพียงพอ ศาลตัดสินว่า "ในกรณีส่วนใหญ่ เป็นไปไม่ได้ทางกายภาพที่บุคคลจะเก็บเงินที่จำเป็นในการชำระหนี้เกี่ยวกับตัวเขาเองได้ ต้องมีโอกาสที่สมเหตุสมผลในการใช้กลไกการชำระเงินที่สมเหตุสมผลที่เขาอาจจำเป็นต้องใช้ในการปลดหนี้" อย่างไรก็ตาม หลักคำสอนที่ครอบคลุมเรื่อง "ระยะเวลาอันสมเหตุสมผล" พบว่ายากเกินไปในเชิงพาณิชย์ ศาลได้ถือว่าระยะเวลาที่สั้นนั้นเพียงพอเกินพอที่จะตอบสนองคำขอตามต้องการ ผู้พิพากษา Walton ยอมรับเพียง 45 นาทีว่าเป็นช่วงเวลาที่สมเหตุสมผล และในคดีCrippsยอมรับ 60 นาที ดังนั้น ระยะเวลาในการชำระเงินคืนจึงขึ้นอยู่กับสถานการณ์ แต่ในคดีเชิงพาณิชย์นั้นรวดเร็วมาก หากจำนวนเงินที่เรียกร้องเป็นจำนวนเงินที่ลูกหนี้มี เวลาจะต้องสมเหตุสมผลเพื่อให้ลูกหนี้สามารถติดต่อธนาคารและดำเนินการตามที่จำเป็นได้ อย่างไรก็ตาม หากฝ่ายที่เรียกร้อง เช่นในคดีSheppardยอมรับว่าตนไม่สามารถชำระเงินได้ Kelly CB เชื่อว่าการยึดทรัพย์นั้นมีเหตุผลทันที โดยระบุว่า "หากทำการยึดทรัพย์ส่วนบุคคลและจำเลยอาจยึดทรัพย์ได้ทันทีหลังจากนั้น" ^[105]

ฝ่ายต่างๆ จะต้องหลีกเลี่ยงผลที่ตามมาจากการล้มละลาย โดยปกติแล้ว ธนาคารจะอายัดบัญชีของลูกค้าเมื่อเกิดคำร้องขอให้ปิดกิจการ เพื่อหลีกเลี่ยงการจำหน่ายในระหว่างล้มละลาย^[106]การชำระเงินเข้าบัญชีที่เบิกเงินเกินบัญชีอาจเป็นการจำหน่ายทรัพย์สินของบริษัทให้แก่ธนาคาร ซึ่งถือเป็นความแตกต่างที่สำคัญ เนื่องจากเงินจากบัญชีที่เบิกเงินเกินบัญชีจะเข้าบัญชีเจ้าหนี้โดยตรง อย่างไรก็ตาม การชำระเงินเข้าบัญชีด้วยเครดิตไม่ถือเป็นการจำหน่ายทรัพย์สินของบริษัทให้แก่ธนาคาร^[107]

ธนาคารทำการชำระเงินจากบัญชีของบริษัทตามคำสั่งชำระเงินที่ถูกต้อง - ไม่มีการกำหนดข้อตกลงใดๆ ในความโปรดปรานของธนาคาร^[108]เป็นผลให้ธนาคารมักจะอายัดบัญชีและบังคับให้บุคคลที่ล้มละลายเปิดบัญชีใหม่

การเบิกเงินเกินบัญชีถือเป็นเงินกู้ ซึ่งโดยทั่วไปจะต้องชำระคืนเมื่อต้องการ^[109]เป็น บริการ บัญชีหมุนเวียน (จัดประเภทร่วมกับสินเชื่อหมุนเวียน) โดยที่ลักษณะการชำระคืนเมื่อต้องการนั้นหมายถึงการชำระคืนทันที^[110]ธนาคารมีหน้าที่ต้องเบิกเงินเกินบัญชีเฉพาะในกรณีที่ธนาคารตกลงอย่างชัดแจ้งหรือโดยปริยายที่จะทำเช่นนั้น^[111]ตามกฎหมาย หากลูกค้าเบิกเงินเกินบัญชี ลูกค้าไม่ได้ละเมิดสัญญากับธนาคาร แต่ถ้าถือเป็นการละเมิดสัญญา ธนาคารจะเรียกเก็บค่าธรรมเนียมและไม่อนุญาตให้ทำเช่นนั้น^[112]หากขอชำระเงินเมื่อไม่มีเงินในบัญชีธนาคาร ลูกค้าเพียงขอเบิกเงินเกินบัญชีเท่านั้น^[113]โปรดทราบว่าการดำเนินการนี้แยกจากบัตรเครดิต เนื่องจากบัตรเครดิตมักจะระบุว่าลูกค้าต้องไม่เกินวงเงินสินเชื่อ สำหรับคำขอเบิกเงินเกินบัญชี ธนาคารมีทางเลือกที่จะไม่ปฏิบัติตามคำขอได้ แม้ว่าจะเป็นเรื่องที่เกิดขึ้นได้ยาก เนื่องจากชื่อเสียงของธนาคารนั้นสร้างขึ้นจากความเต็มใจและความสามารถในการชำระเงินแทนลูกค้า^[114]อย่างไรก็ตาม บ่อยครั้ง ธนาคารจะปฏิบัติตามและเรียกเก็บค่าธรรมเนียมในการ "สร้างสินเชื่อ" ^[114]

OFT v Abbey Nationalระบุว่า "หากธนาคารชำระเงิน ลูกค้าถือว่าตกลงที่จะยอมรับมาตรฐานของธนาคาร" ซึ่งหมายความว่าธนาคารได้ร้องขอและธนาคารได้ให้สินเชื่อแล้ว ธนาคารอาจเรียกเก็บดอกเบี้ยจากเงินเบิกเกินบัญชีและอาจทบต้นดอกเบี้ยนั้น^[115]ประเด็นของการเบิกเงินเกินบัญชีตามกฎหมายคือต้องชำระคืนเมื่อเรียกร้อง อย่างไรก็ตาม จะต้องปฏิบัติตามคำสั่งชำระเงินภายในขีดจำกัดการเบิกเงินเกินบัญชีที่ตกลงกันไว้จนกว่าจะได้รับแจ้งว่ามีการถอนเงิน (เงินเบิกเกินบัญชี) ออกไป^[116]

สินเชื่อที่มีเงื่อนไขผูกมัด คือ ธนาคารมีความมุ่งมั่นที่จะปล่อยสินเชื่อตลอดระยะเวลาหนึ่ง

• สินเชื่อระยะยาว ชำระครั้งเดียวหรือเป็นงวดต่อเนื่อง สามารถชำระคืนได้ครั้งเดียว (bullet) หรือตามแผนการผ่อนชำระ (amortising)
• สินเชื่อหมุนเวียน ชำระคืน และกู้ซ้ำ
• สิ่งอำนวยความสะดวกแบบสวิงไลน์ ซึ่งเป็นสิ่งอำนวยความสะดวกที่มุ่งมั่นในการให้เงินล่วงหน้าในระยะสั้น

สินเชื่อส่วนใหญ่ที่ได้รับการอนุมัติจะได้รับการบันทึกโดย:

• จดหมายรับรองความสะดวกหรือ
• สัญญากู้ยืมเงิน

ซึ่งอาจซับซ้อนมากหรือน้อย ขึ้นอยู่กับขนาดของเงินกู้ การรับรองด้วยวาจาอาจทำให้เกิดภาระผูกพันในการให้กู้ยืมก่อนที่จะลงนามในเอกสารใดๆ 'คำชี้แจงของพนักงานธนาคารทางโทรศัพท์ว่าได้รับการอนุมัติแล้ว' ^[117]จดหมายอำนวยความสะดวกและข้อตกลงเงินกู้ส่วนใหญ่จะมีข้อกำหนดในสัญญาที่ออกแบบมาเพื่อปกป้องผู้ให้กู้จากความเสี่ยงด้านเครดิตของผู้กู้ ซึ่งต้องมีหลายแง่มุม โดยปกติจะต้องมีเงื่อนไขเบื้องต้นข้อจำกัดในกิจกรรมของผู้กู้ข้อตกลง ด้านข้อมูล ข้อกำหนดในการหักกลบเงื่อนไขสำหรับเหตุการณ์ผิดนัด ผู้ให้กู้มักจะยึดหลักประกันจริงหรือส่วนบุคคล สิ่งเหล่านี้ได้รับการออกแบบมาเพื่อปกป้องผู้ให้กู้จาก:

1. การไม่ชำระทั้งดอกเบี้ยและเงินต้น และ
2. การล้มละลาย

บรรลุวัตถุประสงค์ทั้งสองประการนี้โดยการจัดเตรียมเหตุการณ์ที่ทำให้การไม่ชำระเงินหรือการล้มละลายไม่น่าดึงดูดใจหรือถ่ายโอนความเสี่ยงที่เกี่ยวข้องกับเหตุการณ์ดังกล่าวไปยังบุคคลที่สาม ซึ่งเน้นย้ำถึงความแตกต่างระหว่างความเสี่ยงที่ประเมินแล้วและความเสี่ยงที่เกิดขึ้นจริง

ข้อกำหนดทั่วไปที่เกี่ยวข้องกับเงื่อนไขการเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์ที่สำคัญ ผู้กู้ยืมรับรองว่าไม่มีการเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์ที่สำคัญในสถานะทางการเงินตั้งแต่วันที่ทำสัญญากู้ยืม นี่เป็นเงื่อนไขที่ไม่ค่อยมีการอ้างถึงหรือฟ้องร้องกันบ่อยนัก ดังนั้นการตีความจึงไม่ชัดเจนและพิสูจน์การละเมิดได้ยาก ผลที่ตามมาจากการอ้างถึงโดยมิชอบของผู้ให้กู้มีความรุนแรง

การตีความขึ้นอยู่กับเงื่อนไขของข้อกำหนดเฉพาะและขึ้นอยู่กับผู้ให้กู้ที่จะพิสูจน์การละเมิด ไม่สามารถเกิดขึ้นได้จากสิ่งที่ผู้ให้กู้ทราบเมื่อทำข้อตกลง โดยปกติจะทำโดยการเปรียบเทียบบัญชีของผู้กู้หรือข้อมูลทางการเงินอื่นๆ ในขณะนั้นกับปัจจุบัน หลักฐานที่น่าเชื่อถืออื่นๆ อาจเพียงพอ หลักฐานเหล่านี้จะมีสาระสำคัญหากส่งผลกระทบอย่างมีนัยสำคัญต่อความสามารถในการชำระคืนเงินกู้ที่เป็นปัญหาของผู้กู้ เราอาจตรวจสอบหนึ่งในผู้มีอำนาจชั้นนำเกี่ยวกับเงื่อนไขการเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์ที่สำคัญในการกู้ยืมที่มีพันธะสัญญา Grupo Hotelero Urvasco SA v Carey Value Added [2013] EWHC 1039 (Comm) ตาม Blair J

[334] การใช้ข้อกำหนดการเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์ที่สำคัญนั้นเป็นเรื่องปกติในเอกสารทางการเงินในบริบทที่แตกต่างกัน รวมถึงการเทคโอเวอร์และการควบรวมกิจการ และข้อตกลงเงินกู้ เช่นเดียวกับกรณีปัจจุบัน ในบริบทหลัง ข้อกำหนดเหล่านี้อาจปลดผู้ให้กู้จากภาระผูกพันที่ต่อเนื่องในกรณีที่สภาพทางการเงินของผู้กู้เสื่อมลงอย่างมีนัยสำคัญ ซึ่งคุกคามความสามารถในการชำระหนี้ของผู้กู้แต่ไม่ถึงขั้นล้มละลาย อย่างไรก็ตาม มีคำพิพากษาคดีความเพียงเล็กน้อย ซึ่งอาจสะท้อนให้เห็นข้อเท็จจริงที่ว่า (ซึ่งแตกต่างจากเหตุการณ์ล้มละลายซึ่งมักจะชัดเจน) การตีความข้อกำหนดดังกล่าวอาจไม่ชัดเจน หลักฐานการละเมิดทำได้ยาก และผลที่ตามมาจากการอ้างถึงโดยมิชอบของผู้ให้กู้ก็รุนแรง ทั้งในแง่ของชื่อเสียงและความรับผิดทางกฎหมายต่อผู้กู้

[351] ในความเห็นของฉัน การประเมินสภาพทางการเงินของบริษัทโดยปกติควรเริ่มจากข้อมูลทางการเงินในช่วงเวลาที่เกี่ยวข้อง และผู้ให้กู้ที่ต้องการแสดง MAC ควรแสดงการเปลี่ยนแปลงเชิงลบในช่วงเวลาดังกล่าวโดยอ้างอิงถึงข้อมูลดังกล่าว สภาพทางการเงินของบริษัทในระหว่างปีบัญชีโดยปกติจะสามารถจัดทำขึ้นได้จากข้อมูลทางการเงินระหว่างกาลและ/หรือบัญชีการจัดการ

[352] อย่างไรก็ตาม ฉันเห็นด้วยกับผู้ให้กู้ว่าการสอบสวนไม่จำเป็นต้องจำกัดอยู่แค่ข้อมูลทางการเงินของบริษัทเท่านั้น อาจมีหลักฐานที่น่าเชื่อถือที่แสดงให้เห็นว่ามีการเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์เพียงพอที่จะตอบสนองเงื่อนไข MAC ได้ แม้ว่าการวิเคราะห์ที่จำกัดอยู่แค่ข้อมูลทางการเงินของบริษัทอาจชี้ให้เห็นเป็นอย่างอื่นก็ตาม [357] [...] เว้นแต่การเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์ในสภาพทางการเงินจะส่งผลกระทบอย่างมีนัยสำคัญต่อความสามารถของผู้กู้ในการปฏิบัติตามภาระผูกพัน และโดยเฉพาะอย่างยิ่งความสามารถในการชำระคืนเงินกู้ การเปลี่ยนแปลงดังกล่าวจะไม่ถือเป็นการเปลี่ยนแปลงที่สำคัญ [ในทำนองเดียวกัน ได้มีการกล่าวไว้ว่า:] ผู้ให้กู้ไม่สามารถเรียกใช้เงื่อนไขตามสถานการณ์ที่ผู้ให้กู้ทราบในวันที่ทำสัญญาได้ เนื่องจากจะถือว่าคู่สัญญามีเจตนาจะทำสัญญาแม้จะมีเงื่อนไขดังกล่าว แม้ว่าจะเป็นไปได้ที่จะใช้เงื่อนไขดังกล่าวในกรณีที่เงื่อนไขแย่ลงจนทำให้เงื่อนไขแตกต่างกันอย่างมีนัยสำคัญก็ตาม" ^[118]ในความเห็นของฉัน ข้อนี้ระบุถึงกฎหมายได้อย่างถูกต้อง [363] สุดท้ายนี้ ฉันควรสังเกตประเด็นการตีความข้อหนึ่งซึ่งไม่มีข้อโต้แย้งเพื่อให้มีสาระสำคัญ การเปลี่ยนแปลงใดๆ จะต้องไม่ใช่แค่ชั่วคราว

[364] โดยสรุป อำนาจสนับสนุนข้อสรุปต่อไปนี้ การตีความข้อกำหนด "การเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์อย่างสำคัญ" ขึ้นอยู่กับเงื่อนไขของข้อกำหนดที่ตีความตามหลักการที่กำหนดไว้อย่างดี ในกรณีนี้ ข้อกำหนดอยู่ในรูปแบบที่เรียบง่าย โดยผู้กู้ยืนยันว่าไม่มีการเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์อย่างสำคัญในสถานะทางการเงินตั้งแต่วันที่ทำสัญญากู้ยืม ภายใต้เงื่อนไขดังกล่าว การประเมินสถานะทางการเงินของผู้กู้โดยปกติควรเริ่มต้นด้วยข้อมูลทางการเงินในเวลาที่เกี่ยวข้อง และผู้ให้กู้ที่ต้องการแสดง MAC ควรแสดงการเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์ในช่วงเวลาที่เกี่ยวข้องโดยอ้างอิงถึงข้อมูลดังกล่าว อย่างไรก็ตาม การสอบสวนไม่จำเป็นต้องจำกัดอยู่แค่ข้อมูลทางการเงินหากมีหลักฐานที่น่าเชื่อถืออื่น ๆ การเปลี่ยนแปลงที่ไม่พึงประสงค์จะถือเป็นเรื่องสำคัญหากส่งผลกระทบอย่างมีนัยสำคัญต่อความสามารถในการชำระคืนเงินกู้ที่เกี่ยวข้องของผู้กู้ อย่างไรก็ตาม ผู้ให้กู้ไม่สามารถเรียกร้องข้อกำหนดดังกล่าวได้ตามสถานการณ์ที่ผู้ให้กู้ทราบในขณะทำสัญญา [...] สุดท้าย ผู้ให้กู้ต้องพิสูจน์การละเมิด

ดังนั้น การเปลี่ยนแปลงจะมีผลสำคัญหากส่งผลกระทบอย่างมีนัยสำคัญต่อความสามารถในการชำระคืนเงินกู้ของผู้กู้ โดยปกติแล้ว การเปลี่ยนแปลงจะทำโดยการเปรียบเทียบบัญชีของผู้กู้หรือข้อมูลทางการเงินอื่นๆ ในขณะนั้นกับปัจจุบัน

สถานะสุทธิหมายถึงสถานะทางการเงินที่ลูกหนี้สามารถ "หักกลบ" ภาระผูกพันที่มีต่อเจ้าหนี้ด้วยภาระผูกพันร่วมกันที่เกิดขึ้นและเป็นหนี้ต่อลูกหนี้จากเจ้าหนี้ ในกฎหมายการเงิน มักมีรูปแบบเป็นสถานะที่เรียบง่ายหรือได้รับเงินทุน เช่น ธุรกรรม การให้กู้ยืมหลักทรัพย์ซึ่งภาระผูกพันร่วมกันหักกลบกัน สถานะสุทธิมีอยู่สามประเภทที่สำคัญ:

• โนเวชั่น เน็ตติ้ง
• การตั้งถิ่นฐานแบบตาข่าย
• การทำธุรกรรมผ่านระบบ Netting

แต่ละฝ่ายสามารถใช้สิทธิเรียกร้องของตนเองเพื่อเรียกร้องต่ออีกฝ่ายหนึ่งเพื่อชำระหนี้ แต่ละฝ่ายต้องแบกรับความเสี่ยงด้านเครดิตซึ่งอาจต้องหักกลบกัน ตัวอย่างเช่น ผู้ค้ำประกันที่เป็นผู้ฝากเงินกับสถาบันการธนาคารสามารถหักกลบภาระผูกพันที่ตนอาจมีต่อธนาคารภายใต้การค้ำประกันกับภาระผูกพันของธนาคารที่จะต้องชำระคืนสินทรัพย์ที่ฝากไว้

หลักทรัพย์ที่เป็นกรรมสิทธิ์ เช่นจำนองค่าธรรมเนียม สิทธิจำนอง คำมั่นสัญญาและเงื่อนไขการสงวนกรรมสิทธิ์เป็นสถานะทางการเงินที่ได้รับการค้ำประกันโดยใช้สินทรัพย์ที่เป็นกรรมสิทธิ์เพื่อบรรเทาความเสี่ยงของผู้รับหลักประกัน จุดประสงค์หลักคือเพื่อจัดการความเสี่ยงด้านสินเชื่อโดยระบุสินทรัพย์บางประเภทและกำหนดสิทธิเรียกร้องเฉพาะสำหรับสินทรัพย์เหล่านั้น

ตำแหน่งรวมใช้หลายแง่มุมของตำแหน่งอื่นทั้งสี่ โดยนำมารวมกันในรูปแบบต่างๆ เพื่อสร้างโครงสร้างการทำธุรกรรมขนาดใหญ่ที่มักจะซับซ้อน ตัวอย่างของหมวดหมู่นี้ ได้แก่ CDO และผลิตภัณฑ์ที่มีโครงสร้างอื่นๆ เป็นหลัก[ 7 ] ตัวอย่าง^เช่นภาระผูกพันหนี้ที่มีหลักประกันแบบสังเคราะห์จะดึงตราสารอนุพันธ์ การให้กู้ยืมแบบรวม และตำแหน่งที่มีสินทรัพย์ค้ำประกัน เพื่อแยกแยะความเสี่ยงของสินทรัพย์อ้างอิงจากความเสี่ยงอื่นๆ กฎหมายที่เกี่ยวข้องกับ CDO นั้นมีความโดดเด่นเป็นพิเศษ โดยเฉพาะอย่างยิ่งในการใช้แนวคิดทางกฎหมาย เช่น บุคลิกภาพทางกฎหมาย และการโอนความเสี่ยง เพื่อพัฒนาผลิตภัณฑ์ใหม่ ความแพร่หลายและความสำคัญของตำแหน่งรวมภายในตลาดการเงิน ทำให้การรองรับทางกฎหมายของโครงสร้างการทำธุรกรรมมีความเกี่ยวข้องอย่างยิ่งต่อการบังคับใช้และประสิทธิผลของโครงสร้างดังกล่าว

• เบนจามิน, กฎหมายการเงิน (OUP, 2007)
• Chitty on Contracts (Sweet and Maxwell, ฉบับที่ 32 ปี 2015) เล่มที่ 1 (หลักการทั่วไป) และเล่มที่ 2 (สัญญาเฉพาะ)
• Goode on Commercial Law (Penguin, พิมพ์ครั้งที่ 5 ปี 2016 โดย Ewan McKendrick)
• Goode & Gullifer เกี่ยวกับปัญหาทางกฎหมายด้านเครดิตและความปลอดภัย (Sweet & Maxwell, ฉบับที่ 7 ปี 2017)
• Gullifer และPayneกฎหมายการเงินขององค์กร: หลักการและนโยบาย (Hart Publishing, ฉบับที่ 2 ปี 2015)
• ฮัดสัน, กฎแห่งการเงิน (สวีท แอนด์ แม็กซ์เวลล์, ฉบับที่ 2 พ.ศ. 2556)
• Gullifer and Payne, Corporate Finance Law (สำนักพิมพ์ Hart, พิมพ์ครั้งที่ 2, 2016)

• สื่อที่เกี่ยวข้องกับ กฎหมายการเงิน ที่ Wikimedia Commons